Neuer Gesetzesentwurf: Statt „Katalog des Schreckens“ nun „Best of BAG“

160223_Gesetz_unter_der_LupeWir haben für Euch den neuen Referentenentwurf des Werkvertragsgesetzes unter die Lupe genommen: Was hat sich verbessert? Was ist gleich geblieben? Wo gibt es noch Nachbesserungsbedarf?

 

Zeitplan: Wie geht es weiter?

Das Arbeitsministerium hat den neue Referentenentwurf an die anderen Ministerien zur so genannten Ressortabstimmung geschickt. Am Mittwoch, 9. März 2016 wird das Gesetz dann im Bundeskabinett behandelt. Nach dessen Zustimmung wird es dem Bundestag vorgelegt, auch der zuständige Ausschuss für Arbeit und Soziales wird darüber beraten.  Das Gesetz soll am 1. Januar 2017 in Kraft treten.

 

Best of BAG: Was bleibt nach dem Wegfall des Kriterienkatalogs?

Die für uns wichtigste Änderung: Der Katalog aus acht Negativkriterien, die Scheinselbstständigkeit neu und viel weiter als bisher definiert hätten, konnte gestoppt werden. Außerdem wurde die Vermutungsregelung gekippt, die bei einem negativen Ausgang eines Statusfeststellungsverfahrens direkt zu einer Umwandlung des Auftragsverhältnisses in eine Anstellung geführt hätte.

Anstelle des Kriterienkatalogs wird der geplante neue §611a BGB  mehrere Leitsätze der höchstrichterlichen Rechtssprechung (die also das Bundesarbeitssgerichts – BAG –  in wichtigen Urteilen immer wieder verwendet hat) wörtlich übernehmen:

  • „Arbeitnehmer ist, wer auf Grund eines privatrechlichen Vertrages im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist.
  • Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen.
  • Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann;
  • der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab.
  • Für die Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen.
  • Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.“

Handwerklich ist diese Formulierung nicht sehr schön, zum Beispiel die zweifache Definition „Arbeitnehmer ist …“ und es fehlen wohl auch einige Leitsätze, obwohl man diese in einschlägigen BAG-Urteilen ebenfalls häufig findet.

Mit den „Best of BAG“ wird die Vorgabe des Koalitionsvertrags „die wesentlichen durch die Rechtssprechung entwickelten Abgrenzungskriterien zwischen ordnungsgemäßer und missbräuchlichem Fremdpersonaleinsatz gesetzlich nieder(zulegen)“ erfüllt, ohne darüber hinaus zu gehen. Das ist gesichtswahrend für Andrea Nahles und verhindert größeren Schaden. Eigentlich könnte man auf dieses Gesetz also auch ganz verzichten.

 

(-) Bringt nichts, schadet nur: Welche negativen Folgen bleiben beim § 611a BGB?

Obwohl die Leitsätze unstrittig sind, werden Juristen zweifellos jahrelang in Verfahren die eine oder andere Nuance zu klären haben. Das Gesetz vereinfacht es durch die arbeitsrechtliche Klarstellung möglicherweise, sich bei einem Arbeitgeber einzuklagen – was allerdings eher selten vorkommt. Trotzdem tragen beide Aspekte nicht gerade zu einer Erhöung der Rechtssicherheit bei.

Auf das Sozialrecht und damit auf die Deutsche Rentenversicherung dürfte das Gesetz nur begrenzte Auswirkungen haben. In der Begründung heißt es dazu: „Dies dient der Erleichterung der Prüftätigkeit von Behörden im Rahmen ihrer Zuständigkeiten, insbesondere der Behördern der Zollverwaltung (Finanzkontrolle Schwarzarbeit) sowie der Arbeitsschutzbehörden. Übrigens ist an keiner Stelle im Koalitionsvertrag die Rede davon, dass der Zoll Kontrollen beim Arbeitsschutz übernehmen soll, hier geht die Regelung also darüber hinaus. Neue Zuständigkeiten des Zolls  haben bereits beim Mindestlohn für viel Ärger und Unmut gesorgt.

Zur Einheitlichkeit und Übersichtlichkeit trägt das Gesetz ebenfalls nicht bei: Es heißt in der Begründung weiter: „Soweit andere Rechtsvorschriften eine abweichende Definition des Arbeitnehmers, des Arbeitsvertrages oder des Arbeitsverhältnisses vorsehen, um einen engeren oder weiteren Geltungsbereich dieser Rechtsvorschrift festzulegen, bleiben diese unberührt.“ Während man arbeitsrechtlich Selbstständiger ist, wird der Auftraggeber im Sozialrecht vielleicht bereits als Sozialbetrüger behandelt, weil er nach den dortigen Regeln und Auslegungen einen Scheinselbstständigen beschäftigt.

 

(+) Gott sei dank: Die Vermutungsregelung ist weg

Neben den Kriterien, die in Absatz 2 des geplanten neuen BGB-Paragraphen geregelt waren, entfällt auch Absatz 3, der die folgende Vermutungsregelung vorgesehen hat: „Das Bestehen eines Arbeitsvertrages wird widerleglich vermutet, wenn die Deutsche Rentenversicherung Bund nach § 7a des Vierten Buches Sozialgesetzbuch insoweit das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses festgestellt hat.“

Das hätte dazu geführt, dass wenn ein Statusfeststellungsverfahren auf „abhängig beschäftigt“ beschieden worden wäre, sofort aus dem Auftrag rückwirkend eine Anstellung geworden wäre und zwar unabhängig davon, ob die Statusentscheidung bestandskräftig gewesen wäre oder nicht. Sprich: Auch wenn man eine zweifelhafte Entscheidung der DRV gerichtlich überprüfen hätte lassen, wäre der Selbstständige rückwirkend und bis zur Kündigung zum Mitarbeiter geworden. Und im Falle eines Erfolges hätte man das alles wieder rückabwickeln dürfen. Ein bürokratischer Alptraum!

Dabei hätte diese Regelung nur in einer Richtung gewirkt, um aus Selbstständigen Angestellte zu machen. Eine umgekehrte Vermutungsregelung war ausdrücklich ausgeschlossen.

Wichtig ist der Wegfall dieses Absatzes auch, weil er einen unmittelbaren Bezug zur DRV hergestellt hätte und die Zahl der Statusfeststellungsverfahren in die Höhe getrieben hätte. In der Gesetzesfolgesabschätzung heißt es: „Die neue Rechtslage kann … dazu führen, dass Statusfeststellungsverfahren künftig vermehrt zur Flankierung arbeitsgerichtlicher Prozesse durchgeführt werden.“

 

(-) Selbstständige mit größeren Auftraggebern: Betriebsrat darf künftig in Verträge schauen

Weiterhin im Gesetzesentwurf enthalten sind weitreichende „Informations- und Unterrichtungsrechte“ von Betriebsräten des Auftraggeber-Unternehmens. Sie dürfen auch in Verträge schauen und damit Einblick in ausgehandelte Preise, Honorare usw. nehmen. Nicht einmal kurzzeitige Einsätze von Handwerkern und Dienstleistern sind ausgenommen.

Auf diese Weise könnten Selbstständige in Auseinandersetzungen zwischen Betriebsrat und Auftraggeber gezogen werden oder aufgrund bestimmter Vereinbarungen bei der Deutschen Rentenversicherung angeschwärzt werden. Mehr zu diesem Thema

 

(-) Arbeitnehmerüberlassung als Fallback-Lösung wird abgeschafft

Keine Entwarnung gibt es in Hinblick auf die Verwendung von Arbeitnehmerüberlassungen (ANÜ) als Fallback für den Fall, dass die Deutsche Rentenversicherung bei Selbstständigen auf abhängige Beschäftigung entscheidet. Durch die ANÜ-Vorratserlaubnis konnte in einem solchen Fall die selbstständige Tätigkeit notfalls in eine Arbeitnehmerüberlassung umgewandelt werden. Das gab dem Auftraggeber zusätzliche Sicherheit und erhöhte damit die Bereitschaft zur Beauftragung des Selbstständigen bzw. Vermittlers.

Angesichts der weiterhin sehr unklaren Regelungen sind solche Konstruktionen wichtig, um zumindest etwas besser kalkulieren zu können. Sollte es beim Wegfall der ANÜ-Vorratserlaubnis bleiben, werden wir noch häufiger direkt in eine ANÜ gedrängt, statt uns als Selbstständige zu beauftragen.

 

(-) Rechtssicherheit als Zielsetzung: Fehlt weiterhin in Begründung

Wenn wir mehr Rechtssicherheit für Auftraggeber und –nehmer fordern, behaupten die Autoren des Gesetzesentwurfs, das sei ja gerade das Ziel des Gesetzes gewesen. Unglücklicherweise habe man nun auf den Kriterienkatalog verzichten müssen, der ja viel mehr Rechtssicherheit gebracht hätte.

Komisch nur, dass „Rechtssicherheit“ als Zielsetzung des Gesetzes in der Begründung von vorn herein fehlte. Statt dessen ist von der Unverzichtbarkeit und dann sehr schnell vom verbreiteten Missbrauch der Werkverträge die Rede.

Wir wünschen uns in der Gesetzesbegründung ein klares Bekenntnis zur Förderung und rechtssicheren Betätigung Selbstständiger, die ja oft für die Flexiblität und Innovationskraft der Unternehmen eine wichtige Rolle spielen.

18 Kommentare

  1. Oliver schreibt:

    Unter Punkt drei „Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter…“ fehlt ein „nicht“ bzw. zwei.

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  2. Thomas Kimmich schreibt:

    Dass der Betriebsrat eingebunden wir muss nicht unbedingt nur schlecht sein.
    Immerhin sind ‚externe‘ Mitarbeiter vollkommen rechtlos, und damit leicht Beute für interne Attacken.

    Sehr schön finde ich in dem Artikel die klare Zielsetzung Rechtssicherheit zu erreichen.

    Wichtig ist für uns alle die Top Experten in Deutschland zu halten.
    Diese sind der Motor von unser aller Wohlstand.
    Und sie werden sich nicht in die Leih-Arbeitnehmerschaft drängen lassen, die die chancenloseste und schlechtbezahlteste Beschäftigung überhaupt ist.

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    1. Oliver schreibt:

      Ein Kollege im Projekt hat mal den Betriebsrat des Kunden im Vertrauen wegen einer arbeitsrechtlichen Auskunft kontaktiert, um zu erfahren wie ein bestimmter Sachverhalt zu bewerten sei. Der Betriebsrat hat die ganze Angelegenheit noch am gleichen Tage unter Nennung der Namen aller Beteiligter an die Geschäftsführung herangetragen. Der Kollege, dem die Entscheider der untersten Führungsebene des Kunden eigentlich eine Brücke bauen wollten, durfte gehen, am Ende hatte er durch den Vertrauensbruch des Betriebsrates alle Unterstützung v erloren.

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    2. Stef schreibt:

      Die Beobachtung bzgl. der eingeschränkten Rechte ist zwar richtig, aber dies wird durch die Einbindung des Betriebsrats ja nicht anders. Diese erhalten dadurch eine unglaubliche und unkontrollierte Macht über andere Menschen, die sie einfach als „Fremde“ bezeichnen und behandeln können- das ist nie gut.

      Ein „Werkvertragler“ (egal, ob angestellt oder selbstständig) gehört zu einem anderen Betrieb, und ist damit zunächst die natürliche Konkurrenz für den Betriebsrat.

      Für mich ist das so, als ob alle persönliche und geschäftliche Daten einer „Konkurrenzfirma“ zur Verfügung gestellt werden, oder als ob die SPD-Abgeordneten alle privaten Einkommen und Vermögen der CDU melden müssten, aber nicht umgekehrt.

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    3. Dr. Dirk Hermanns schreibt:

      Hallo Thomas,

      gegen die Leih-Arbeitnehmerschaft spricht bei höher qualifizierten Leuten auch die beschränkten tatsächlichen Möglichkeiten zur Weiterbildung. Als Selbstständiger muss man nur darauf achten, eine Weiterbildung als Betriebsausgabe geltend machen zu können.

      Ein Leih-Arbeitnehmer muss eine für seine persönliche Qualifikation nützliche Weiterbildung sowohl mit einem Entleiher, dessen Interessen sich auf maximal 18 bzw. 24 Monate beschränken, sowie einem Verleiher, der im ungünstigsten Fall den Vertrag auf die vereinbarte Verleihdauer befristet hat, abstimmen und dafür sorgen, dass einer der beiden die Weiterbildung dann auch bezahlt.

      Wie auch in der Begründung des zweiten Referentenentwurfs erwähnt, ist der Anteil geringqualifizierter Beschäftigter hoch, woraus folgt, dass ANÜ für Höherqualifizierte glücklicherweise von geringerer Bedeutung ist.

      VG Dirk

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      1. Oliver schreibt:

        In vielen Bundesländern gibt es einen Rechtsanspruch auf Bildungsurlaub, die Interessen von Verleiher und Entleiher sind da erstmal zweitrangig.

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        1. Dr. Dirk Hermanns schreibt:

          Hallo Oliver,

          in meinem Bundesland (NRW) gibt es einen Anspruch auf bezahlte Freistellung von einer Woche (typischerweise fünf Arbeitstage) unter Berücksichtigung betrieblicher Interessen ; das ist sicherlich besser als nichts, will aber erst einmal durchgesetzt sein. Als Selbstständiger sollte man natürlich einkalkuliert haben, dass man Zeiten der Weiterbildung nicht verkaufen kann, hat aber deutlich bessere Möglichkeiten hinsichtlich der Weiterbildung an sich.

          VG Dirk

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  3. Thomas Kimmich schreibt:

    Eigentlich ist es ja vollkommen unsinnig ‚gemeinsame‘ Arbeit an einem Projekt ( und das gemeinsam ist ja extrem wichtig) aufteilen zu wollen in zwei verschiedene Dinge.
    Ich denke es geht einfach nicht. Es ist schlicht eine vertragliche Unterscheidung.
    Und die freien Verträge werden – zumindest in der IT-Branche – dringenst benötigt.
    Es stellt sich bei der Diskussion die Frage: cui bono?
    Rechtssicherheit ist hier natürlich eine absolute Notwendigkeit, schlicht skandalös, dass diese nach so vielen Jahren ( Jahrzehnten!) immer noch nicht gegeben ist.
    Wenn es nur um die Rentenbeiträge geht, das liesse sich doch wahrhaftig regeln.

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  4. Dr. Dirk Hermanns schreibt:

    Hallo,

    neben den acht Kriterien ist nach meinen Informationen (Bearbeitungsstand 17.02.2016 21:11 Uhr) beim geplanten §611a auch der im ersten Entwurf enthaltene Absatz 3 enfallen („Das Bestehen eines Arbeitsvertrages wird widerleglich vermutet, wenn die Deutsche Rentenversicherung Bund nach § 7a des Vierten Buches Sozialgesetzbuch insoweit das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses festgestellt hat.“).

    Abgesehen davon, dass es derzeit nicht mehr so schlimm aussieht wie beim ersten Referentenentwurf, hat uns die Diskussion dieser offenbar wegfallenden Punkte Argumente geliefert, die auch gegen die Entscheidungspraxis der Deutschen Rentenversicherung Bund nutzbar sind.

    VG Dirk

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    1. Andreas Lutz schreibt:

      Hallo Dirk,
      danke für den Hinweis. Das habe ich heute noch eingearbeitet.
      Andreas

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  5. Philip schreibt:

    Die Informationsrechte des Betriebsrats müssen m.E. geklärt werden.
    „Zur Personalplanung“: Was ist mit Werkverträgen, die ja oft gar nicht personenbezogen abgeschlossen werden, sind die auch eingeschlossen?
    Insbesondere dürfte das Informationsrecht nicht für Werkverträge gelten, deren Mitarbeiter ihre Leistung nicht auf dem Werkgelände erbringen.
    M.E. auch nicht für Selbstständige, weil dadurch Grundrechte verletzt werden; und erst recht nicht, wenn Lohndumping und Sozialmissbrauch ausgeschlossen sind.

    Das müsste die neue Kampfzone werden!

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  7. Stefan schreibt:

    Zumindest ein ein kleiner Schritt in die richtige Richtung. Immerhin, es hätte alles noch viel schlimmer kommen können. Vielen Dank für die Mühen und Anstrenungen an die Arbeitsgruppe und ganz besonders auch an Andreas Lutz.

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  8. Dr. Ulrich Brötzmann schreibt:

    Es ist darauf hinzuweisen, dass nach der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung der Betriebsrat schon einen Unterrichtungs- und Auskunftsanspruch nach § 80 Abs. 2 BetrVG im Hinblick auf die Beschäftigung freier Mitarbeiter und im Hinblick auf die Verträge mit Fremdfirmen hat. In der Entscheidung BAG vom 31.01.1989, 1 ABR 72/87, heißt es: „Werden im Betrieb des Arbeitgebers Arbeitnehmer von Fremdfirmen beschäftigt, so kann der Betriebsrat verlangen, dass ihm die Verträge mit den Fremdfirmen, die Grundlage dieser Beschäftigung sind, zur Einsicht zur Verfügung gestellt werden. Der Betriebsrat kann auch verlangen, dass ihm die Listen zur Verfügung gestellt werden, aus denen sich die Einsatzzeiten und Einsatztage der einzelnen Arbeitnehmer der Fremdfirmen ergeben.“ In der Entscheidung BAG vom 15.12.1998, 1 ABR 9/98, wurde der Unterrichtungsanspruch über die Beschäftigung freier Mitarbeiter festgestellt.

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    1. Andreas Lutz schreibt:

      Ich bin natürlich kein Experte für das Betriebsverfassungsgesetz und RA Michael Felser (vgl. Kommentar unten) gibt Ihnen Recht. Andererseits sehen andere Anwälte darin offenbar schon ein Problem und eine Ausweitung. Interessant ist evtl. der Kommentar von RA Philipp Wiesenecker unter http://www.arbeitsrecht-weltweit.de/2016/02/29/zeitarbeit-und-werkvertrage-der-2-wurf/, auf den ich aufmerksam wurde, weil er darin wiederum auf den obigen Beitrag verlinkt.
      Er schreibt in seinem Kommentar:
      „Dass der Betriebsrat gem. § 80 Abs. 2 BetrVG ein Informationsrecht über zeitlichen Umfang, Einsatzort und Arbeitsaufgaben von Leiharbeitnehmern hat, und Einsicht in die Verträge nehmen kann, ist grundsätzlich stimmig. (…) Kritisch ist allerdings zu sehen, dass über die Neuregelung in § 80 Abs. 2 BetrVG bei wörtlicher Auslegung zum Beispiel auch Verträge externer Dienstleister wie Wirtschaftsprüfer und Anwälte unter Offenlegung ihres Auftrags und ihrer Honorare dem Betriebsrat vorzulegen wären.“

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  9. Philip schreibt:

    Danke.
    ANÜ-ler waren ja schon offiziell dem Betriebsrat des Entleihers zugeordnet, also wohl nicht das Problem oder?

    Wie schon das Gesetz den größten „Missbrauch“, nämlich die massenhafte Auslagerung von eigenen Arbeitnehmern in Tochter- oder andere Betriebe zwecks Dumping oder Tarifumgehung nicht bekämpft, sondern allenfalls über BGB die Einklagemögl. bei Missbrauch der werkvertraglichen Trennung klärt
    .
    Der große Witz ist, dass fremde Zulieferer eben NICHT verpflichtet sind, vor einem andere Betriebsrat die Hosen runterzulassen, die Frage wird sein, wie man ein Betriebsgelände definiert, z.B. wenn ein Gebäude an eine andere Fa. vermietet wird, oder das Betr.gelände aufgeteilt wird, oder nebenan neu gebaut wird, etc.
    Das werden die Firmen nutzen, und dann bleibt vermutlich alles beim alten.

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  10. Michael Felser schreibt:

    Herr Dr. Brötzmann hat einen wichtigen Hinweis gegeben. Die Rechte der Betriebsräte sind wirklich kein Jota neu, sondern alter Wein in neuen Schläuchen. Politisch macht es Sinn sich auf die für VSGD Mitglieder wichtige Gesichtspunkte zu beschränken. Die Vorratserlaubnis schützt zwar den Endkunden zulasten des Vermittlers, macht Endkunden aber auch „bequem.“

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