Vier Forderungen für mehr Rechtssicherheit

2015-11-10-Andreas-Lutz-Testaufnahmen-5975Wer hätte gedacht, dass wir Kriterienkatalog und Vermutungsregelung verhindern können? Mit deren Wegfall haben wir ein wichtiges Etappenziel erreicht.

Eine weitere Verschlimmerung ist damit verhindert. Für unser eigentliches Ziel – nämlich mehr Rechtssicherheit – müssen wir weiterkämpfen.

 

Der Kampf für mehr Rechtssicherheit geht weiter – Das sind unsere Forderungen:

  1. Klares politisches Bekenntnis zur Förderung und rechtssicheren Betätigung Selbstständiger, da diese einen wichtigen Beitrag zur Flexibilität und Innovationsfähigkeit der deutschen Wirtschaft leisten.
  2. Stärkung der Rechtsstaatlichkeit durch transparente, schnelle und
    nachvollziehbare Prozesse und Verfahren bei den zuständigen Behörden (insbesondere der Deutschen Rentenversicherung), sowie effektive Rechtsbehelfs- und Schlichtungsmechanismen. Die faktische Beweislastumkehr durchunbelegte Behauptungen und Vorwürfe muss beendet werden.
  3. Auftraggeber und Auftragnehmer müssen Rechtssicherheit behalten: Haftungsrisiken und Strafbarkeit müssen angesichts unklarer gesetzlicher Regelungen eingegrenzt werden, zum Beispiel durch Beibehalten der Arbeitnehmer-Überlassungsgenehmigung.
  4. Einen Positivkriterienkatalog, der auch juristischen Laien bereits bei Vertragsschluss die Einordnung und Unterscheidung zwischen Festanstellung und Selbstständigkeit ermöglicht. Wer gut und fair bezahlt wird und für sein Alter vorsorgt ist nicht schutzbedürftig!

 

Erläuterung:

Wir haben die obigen Forderungen eng mit den Verbänden und Organisationen abgestimmt, mit denen wir im Rahmen der Kampagne Experten-Arbeit-retten zusammenarbeiten. Hinter jeder einzelnen Forderung steht eine Vielzahl von Überlegungen, die wir im Folgenden erläutern.

 

Zu 1) Wir wollen erreichen, dass ein solches oder ähnliches Bekenntnis in die Begründung des „Werkvertragsgesetzes“ aufgenommen wird. Die Gesetzesbegründung und damit Intention des Gesetzgebers spielt bei der Interpretation von Gesetzen durch Gerichte eine wichtige Rolle.

Wichtig wäre, dass stärker auf den Parteiwillen, also die Absichten von Auftraggeber und -nehmer abgestellt wird, sofern nicht eine Seite besonders schutzbedürftig ist (z.B. aufgrund finanzieller Abhängigkeit oder wegen sprachlicher Verständigungsprobleme).

Solo-Selbstständige dürfen nicht aufgrund des Fehlens eines eigenen Büros, von Mitarbeitern, Maschinen, Lager etc. („fehlende betriebliche Organisation“) ein Indiz für Scheinselbstständigkeit erfüllen.

Unterbunden werden sollte auch, dass die DRV Experten, denen man als Auftraggeber aufgrund ihres Wissensvorsprungs eigentlich gar keine fachlichen Weisungen geben kann, mit Verweis auf das Konstrukt der „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ in Weisungsempfänger umdeutet. Dieses Konstrukt beruht auf einem Urteil aus dem Jahr 1962, bei dem des um die Tätigkeit eines selbstständigen Predigers in den Jahren 1945 bis 1953 ging.

 

Schlüssel zur Verbesserung sind Änderungen bei der DRV

Zu 2) Der Schlüssel zu einer Verbesserung ist eine Veränderung des Verhaltens der Deutschen Rentenversicherung bei Statusfeststellungsverfahren. Der Anteil der auf „abhängig beschäftigt“ entschiedenen Verfahren hat innerhalb der letzten Jahre bei unveränderter Gesetzeslage von unter 20 auf fast 50 Prozent zugenommen.

Wo immer die Sachbearbeiter irgendwelche Ansatzpunkte für eine abhängige Beschäftigung sehen – egal wie klein und im Verhältnis zu anderen Sachverhalten nachrangig – machen sie daraus ein Indiz für eine Scheinselbstständigkeit. Sie verwenden dazu Textbausteine. Ab einer gewissen Zahl von Indizien entscheiden sie dann auf eine abhängige Beschäftigung. Eine Gewichtung und die vom BAG vorgeschriebene „Gesamtbetrachtung aller Umstände“ findet nicht statt. Anwälte nennen diese Vorgehensweise „Rosinenpicken“: Statt den Kuchen als Ganzes anzuschauen, zählt man die herausgepickten Rosinen.

De facto findet auf diese Weise eine Beweislastumkehr statt. Gegen die „zusammengezimmerten“ Bescheide müssen sich Auftraggeber und –nehmer mühsam in teuren und meist langjährigen Verfahren verteidigen. Die Widerspruchsstellen der DRV versagen als Kontrollinstanz. Sie entscheiden nach Aussagen von erfahrenen Prozessanwälten in fast allen Fällen im Sinne der Behörde (zu den Zahlen gibt die DRV keine Auskunft).

Hat man dann – oft nach längerer Wartezeit – den ablehnenden Bescheid über den Widerspruch bleibt nur die Klage beim Sozialgericht. Schon in der ersten und zweiten Instanz kann das viele Jahre dauern und die Kosten sind erheblich, die man aufwenden muss um seine Rechte zu verteidigen.

 

Vorschläge für Verbesserungen bei der DRV im Einzelnen

Deshalb haben wir zu dieser Forderung eine ganze Reihe einzelner Maßnahmenideen entwickelt, an denen die Politik ansetzen könnte. Bereits in unserem Positionspapier (S. 5) hatten wir einen Großteil dieser Maßnahmen vorgeschlagen:

 

  • Wir wünschen uns Signale der Politik an die DRV, dass sie mit ihrer Vorgehensweise überzieht und rechtsstaatliche Prinzipien verletzt. Die Verwendung von Textbausteinen, die planmäßige Erhöhung der Ablehnungsquote, die Vielzahl von Prozessen gegen Selbstständige und ihre Auftraggeber, das systematische Vorgehen gegen eine Branche nach der anderen und die geradezu industrielle Produktion von Scheinselbstständigen muss aufhören. Maßstab dafür ist der Prozentsatz der freiwillig beantragten Statusfeststellungsverfahren, die auf abhängige Beschäftigung entschieden werden.
  • Wir wünschen uns von der DRV, dass sie Transparenz herstellt bezüglich ihrer Statusfeststellungs-, Widerspruchs- und Gerichtsverfahren: Wie häufig wird bei der freiwilligen Statusfeststellung auf abhängige Beschäftigung entschieden? Wie häufig werden im Widerspruchsverfahren Bescheide der eigenen Behörde einfach durchgewunken? Wie viele Prozesse führt die DRV über die Ergebnisse von Statusfeststellungsverfahren? Wie viele gewinnt bzw. verliert sie? Wie verhält sich das nach Branchen? Und natürlich: Welche Kriterien für bzw. gegen Selbstständigkeit verwendet die Behörde? Mehr Transparenz ist die Voraussetzung für eine bessere Kontrolle der Behörde durch Bürger und Politiker. Auch haben Auftraggeber und -nehmer, die gutgläubig ein Statusfeststellungsverfahren einleiten, einen Anspruch darauf, die Kriterien und Erfolgsaussichten eines solchen Verfahrens vorab zu erfahren. Dazu erfordert es ein Umdenken in der DRV. Bisher müssen wir um jede einzelne Zahl kämpfen und nur mithilfe von Bundestagsabgeordneten war es möglich, einzelne Angaben von der DRV zu erhalten. Dabei waren wiederholte Anfragen nötig und die Existenz von Zahlen wurde zunächst geleugnet.
  • Das Statusfeststellungsverfahren muss entschlackt und beschleunigt werden, am besten durch einen online durchzuführenden Schnelltest ersetzt werden. Momentan besteht es aus einem siebenseitgen Fragebogen mit Fragen, deren Bedeutung und Intention sich juristischen Laien nicht erschließt. Nach Beantwortung des Fragebogens werden weitere Fragen geschickt und dann in eiem dritten Schritt Unterlagen eingefordert. Auch in einfachen Fällen dauert eine Statusfesttellung viele Monate. Zudem ist sie für jedes einzelne Auftragsverhältnis getrennt durchzuführen und bietet nur sehr eingeschräkte Rechtssicherheit für die Zukunft.
  • Die Widerspruchsstellen der DRV müssen ihrer Verantwortung gerecht werden und dürfen die Entscheidungen der eigenen Behörde nicht einfach „durchwinken“. Maßstab dafür ist der Anteil erfolgreicher Widersprüche.
  • Ergänzend halten wir es für sinnvoll, dass im Falle eines gescheiterten Widerspruchs die Möglichkeit zum Anrufen eines Schlichters oder einer Ombudsstelle ermöglicht wird. Bei anderen (privaten) Versicherungen besteht diese Möglichkeit, um eine schnellere Lösung zu finden und die Gerichte zu entlasten. Eine solche Stelle müsste allerdings auch personell ausreichend ausgestattet sein.
  • Die faktische Beweislastumkehr durch das „Fabrizieren“ von Ablehnungen verletzt rechtsstaatliche Prinzipien und sollte unseres Erachtens unterbunden werden durch eine Klarstellung im Sozialgesetzbuch, dass die DRV die Beweislast für das Vorliegen einer sozialversicherungspflichtigen Tätigkeit trägt und nachvollziehbare Begründungen und Belege für ihre Entscheidungen vorlegen muss.
  • Ein weiteres Ziel ist eine verbesserte, über den Tag hinausghende Rechtssicherheit, wenn in Statusfeststellungsverfahren oder bei Betriebsprüfungen Auftragsverhältnisse als selbstständig beschieden wurden.
  • Der systematische Interessenkonflikte durch die organisatorische Eingliederung und Unterstellung der Clearingstellen für Statusfeststellungsverfahren in die DRV könnten auch dadurch abgestellt werden, dass die Clearingstellen einer anderen Behörde unterstellt werden, zum Beispel der Bafin, die ja Aufsichtsbehörde der DRV ist.

 

Vorschläge zur Reduzierung von Haftungsrisiken im Einzelnen

Zu 3) Angesichts der großen Rechtsunsicherheit und schweren Vorhersehbarkeit von Entscheidungen der DRV sind die Sanktionen für Auftraggeber völlig unverhältnismäßig und auch einseitig verteilt.

 

  • Auch der neue, entschärfte Gesetzesentwurf enthält den Wegfall der (Vorrats-) Arbeitnehmer-Überlassungsgenehmigung. Diese bot eine Fallback-Lösung für den Fall, dass eine selbstständige Tätigkeit von der DRV überraschend nicht anerkannt wurde. Bei Vorliegen einer ANÜ-Genehmigung konnte in einem solchen Fall die selbstständige Tätigkeit in eine Arbeitnehmeüberlassung umgewandelt werden. Das gab dem Auftraggeber zusätzliche Sicherheit und erhöhte damit die Bereitschaft zur Beauftragung von Selbstständigen.
  • Angesichts der großen Unklarheiten in Bezug auf die Statusfeststellung sollten die Sanktionen reduziert werden, zum Beispiel durch einen verkürzte Verjährungsfrist oder den vollständigen Verzicht auf Nachzahlungen. In unserem Positionspapier haben wir die Verkürzung der Verjährung auf sechs Monate vorgeschlagen bis Rechtssicherheit hergestellt wurde.
  • In jedem Fall sollte für die Zeit zwischen freiwilliger Beantragung einer Statusfeststellung und Bescheid ein Verzicht auf Nachzahlungen gelten. Eine solche Befreiung gibt es, die für sie geltenden Bedingungen sind jedoch wenig transparent und in der Praxis nur schwer erfüllbar.

 

Zu 4) Ein Positivkatalog, der auch juristischen Laien bereits bei Vertragsabschluss die Einordnung ermöglicht: Hierzu haben wir in unserem Positionspapier (Seite 4 f.) konkrete Vorschläge gemacht, die von zahlreichen Verbänden und Organisationen positiv aufgenommen und teils weiterentwickelt wurden.

15 Kommentare

  1. Dr. Dirk Hermanns schreibt:

    Hallo,

    leider gehört die von BAG (Bundesarbeitsgericht) vorgeschriebene „Gesamtbetrachtung aller Umstände“ derzeit nicht zur Rechtsgrundlage für Entscheidungen der DRV Bund. Deren Rechtsgrundlage hört sich zwar recht ähnlich an, die unterschiedlichen Details erlauben aber derzeit das beobachtete Entscheidungsverhalten der DRV Bund. Es bedarf einer Statusfeststellung auf einer anderen Rechtsgrundlage, sei es durch Veränderung der Rechtsgrundlage per Gesetz (oder gegebenenfalls Verordnung) bzw. Übertragung an eine Behörde, die BAG-Recht berücksichtigt – und das nicht nur einseitig.

    Wenn die DRV Bund bei Konstellationen, bei denen das BAG in letzter Zeit kein Arbeitsverhältnis festgestellt hat wie z.B. „Carlos vom Todesrad“ http://www.vgsd.de/wichtiges-bag-urteil-wie-eine-zirkusnummer-nahles-werkvertrags-gesetz-in-frage-stellt/ oder „Arbeitnehmereigenschaft – ärztlicher Gutachter“ 9 AZR 484/14, analog kein Beschäftigungsverhältnis feststellen würde, dann wäre die Problematik für uns freiwillig Selbstständige deutlich verringert.

    Es wäre auch zu begrüßen, wenn Sachverhalte wie „die besondere Bedeutung der persönlichen, eigenverantwortlichen und fachlich unabhängigen Erbringung der Arbeit, verbunden mit einem häufig höchstpersönlichen Vertrauensverhältnis zum Auftraggeber“ bei einem Statusfeststellungsverfahren nicht als Belege für die Weisungsunterworfenheit oder Einbindung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers bzw. Endkunden gewertet würden. Des Weiteren sollte berücksichtigt werden: „So lässt sich insbesondere die Produktion von Waren oder Dienstleistungen des freiberuflich Tätigen, weil sie in besonderem Maße von seinen beruflichen Qualifikationen und der persönlich erbrachten Dienstleistung oder seiner individuellen Begabung als Künstler abhängt, nicht in gleicher Weise durch zusätzlichen Einsatz von Kapital und Arbeitnehmern steigern“. Die beiden Zitate stammen zwar aus 1 BvL 2/04, einem Urteil zum Finanzrecht, aber das Bundesverfassungsgericht könnte sich durchaus an seine früheren Erkenntnisse erinnern.

    VG Dirk

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  2. Sean Conway schreibt:

    Hallo,
    ich frage mich, wie sich manche Menschen hinter dem Schreibtisch, die Organisation von Großveranstaltungen, Konzerten, Events, Incentives, Festivals und vielen kleineren Veranstaltungen vorstellen, wenn es nicht mehr möglich ist, eine flexible und leistbare Struktur von Spezialisten, geschulten Helfern, Logistik und einem Netzwerk von kleinen bis mittleren Firmengrößen vorzuhalten.
    VG Sean

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  3. fm schreibt:

    Herzlichen Dank an den VGSD und seine Macher für die kompetente Detailarbeit und und die nachhaltige Mühe in diesem so bedrohlichen Themenbereich.

    Mich irritiert der Angriff unserer Regierung auf die freie berufliche Selbstbestimmung und Selbstständigkeit – ich fühle mich erinnert an die Verunglimpfung und Denunzierung des freien Unternehmertums in abgewickelten Gesellschaftssystemen der Vergangenheit auf dem Boden der Bundesrepubik Deutschland, Eine solche Wende rückwärts sollten wir nicht zulassen!

    Bitte lasst nicht nach in euren Bemühungen.

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  4. carmenia schreibt:

    Hallo,
    ich arbeite schon seit 16 Jahren in der Medienbranche für ein und dieselbe Firma. Angefangen als freier Künstler ,der keine gewerbesteuer zahlt.Nach ca 5 Jahren musste unser Soundteam auf Druck der Firma eine OHG gründen um die so genannte Scheinselbstständigkeit zu umgehen.In 2010 dann kamen weitere Forderungen unseres Auftraggebers (Leute einstellen)die wir finanziell nicht mehr tragen konnten.Wir entschieden uns als Tagelöhner mit Lohnsteuerkarte zu arbeiten.Es existierte in der ganzen zeit keinerlei vertrag…wir wurden ständig unter druck gesetzt und mussten uns regelmäßig in den sommerpausen arbeitslos melden. Seit zwei Jahren arbeite ich notgedrungen nur 4-6 Tage für die Firma, die immer noch mein Hauptarbeitgeber ist.So bekam ich dann letzter woche einfach keine buchung mehr, also quasi die kündigung.So behandelt man heutzutage verantwortungsvolle und ehrliche leute. Ich habe auf grund der hohen fehlzeiten nun noch ca 30 Tage anspruch auf al 1. Danach gehts ab in Hartz 4. Vielen Dank liebes Deutschland für eure so sozialen Gesetze……den Sklaventreibern werden so Tür und Tor geöffnet.

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    1. Andreas Lutz schreibt:

      Das klingt nach einem üblen Arbeitgeber und zeigt, dass auch mit Lohnsteuerkarte nicht unbedingt Sicherheit herrscht. Wenn das derartige Sklaventreiber sind, warum hast Du nicht andere Auftraggeber gesucht oder die Branche gewechselt?

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    2. Dr. Dirk Hermanns schreibt:

      Hallo carmenia,

      auch wenn ich Dein/Eurer künstlerisch-dienstleistendes Angebot und dessen Marktchancen nicht beurteilen kann, hoffe ich, dass Du/Ihr demnächst wieder mehr Erfolg haben wirst/werdet – am Besten mit anderen Auftraggebern (bzw. wenn Du/Ihr das explizit willst/wollt Arbeitgeber).

      Auf Dich/Euch treffen die folgenden Sätze aus der Stellungnahme von Prof. Dr. Gregor Thüsing zu:

      „Die Unsicherheit erleichtert den Missbrauch durch die „stärkere“ Partei, die (vermeintliche) Spielräume bei der Abgrenzung für sich zu nutzen weiß. Hier würde mehr Rechtssicherheit das Machtungleichgewicht kompensieren.“

      Zitiert von Seite 3 unten in http://www.vgsd.de/wp-content/uploads/2015/12/FEFA_Stellungnahme_Prof_Thuesing.pdf

      Auch wenn das erst einmal so klingt als wenn ein Chefarzt mit seinen Assistenten die wissenschaftlich interessante Diagnose diskutiert, setzen wir uns dafür ein, wieder ein Machtgleichgewicht herzustellen.

      VG Dirk

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  5. Oliver schreibt:

    Hallo Andreas,

    die laut Organigramm für die DRV (und damit auch das Statusfeststellungsverfahren) zuständige Mitarbeiterin des BMAS ist Frau Gabriele „LöMö“ Lösekrug-Möller.

    http://www.bmas.de/SharedDocs/Downloads/DE/Thema-Ministerium/bmas-organigramm.pdf?__blob=publicationFile

    Laut Wikipedia hat Gabriele „LöMö“ in der Vergangenheit als selbständige Trainerin und Beraterin gearbeitet, ist allerdings schon länger her; vielleicht hat Sie dennoch ein offenes Ohr für die Belange der Selbständigen von heute. Letztendlich setzt die Dame natürlich die Anweisungen von Frau Nahles um,

    Was die Forderung nach Transparenz betrifft – die geforderten Informationen müsste das BMAS Dir auf Anforderung bereit stellen (Grundlage ist das Informationsfreiheitsgesetz). Viel Erfolg dabei!

    Oliver

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    1. Andreas Lutz schreibt:

      Hallo Oliver,
      das sind doch mal wirklich konkrete Hinweise.
      Bezüglich Infofreiheitsgesetz werden sie nach bisheriger Erfahrung behaupten, die Zahlen gäbe es nicht und sie würden nicht erhoben, aber wir werden sie schon rausfinden!
      Danke!
      Andreas

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      1. Oliver schreibt:

        Hallo Andreas,

        siehe SGB IV §79 Geschäftsübersichten und Statistiken der Sozialversicherung

        => Die DRV muss schon Kraft Gesetz Statistiken über Ihre Geschäftsvorfälle erstellen. Die erste Frage wäre dann mal, welche Statistiken im Zusammenhang mit Statusfeststellungsverfahren und Betriebsprüfungen im Zusammenhang „Scheinselbständigkeit“ entstehen. Die müssen diese Info rausrücken, dazu sind sie verpflichtet.

        Oliver

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        1. Philip schreibt:

          Was ich mich die ganze Zeit frage, wieso noch niemand Beschwerde beim Bundesaufsichtsamt gestellt hat. In einem uns vorliegenden Schreiben, wird vom BMAS genau diese Möglichkeit erwähnt, ansonsten hat man über behauptete Missbräuche immer „keine Kenntnis“. Wäre schön, wenn man bei diesem Plan Unterstützung finden würde.

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  6. Michael schreibt:

    Ich möchte darauf verweisen, dass vor Jahren die Arbeitslosenzahlen sinken sollten und viele sich über die Ich-AG selbständig machen sollten, von der Politik so gewollt.

    Daran möchte ich Frau Nahles erinnern, denn heute werden viele kriminalisiert.
    Das mit der Rentenversicherung hätte man ja schon vor Jahren ordentlich regeln können, wenn man gewollt hätte.

    Baustellen gibt es genug für unsere Politiker, zB. ausländische Firmen umgehen unsere Gesetze und nicht’s passiert.

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    1. Philip schreibt:

      Eines der großen Missverständnisse ist: Das mit der Rentenversicherung ist ja schon ordentlich geregelt. Abgesehen von noch weiteren Berufsgruppen mit Pflichteinzahlungen ist in §2 SGB VI die Rentenversicherungspflicht für bestimmte Berufsgruppen klar geregelt. In geradezu unfassbarer Kaltschnäuzigkeit wird der rentenversicherungspflichtige Selbständige sowohl beim Statusfeststellungsverfahren (diesen Status gibt es dort nicht) als auch real von ganz vielen Sozialgerichten geradezu ignoriert.

      Und wie sie schon schreiben, der Gesetzgeber kann das jederzeit erweitern, vor allem hat Frau Nahles eine Rentenpflicht für Selbständige ja schon angekündigt, ich gehe davon aus, dass dies das große Ding im nächsten Bundestagswahlkampf der SPD werden wird.

      Insofern ist es ein Verstoß gegen alle Prinzipien, den Selbstständigen eine legale Weiterführung unter geordneten Sozialvers.beiträgen zu verweigern, sie zu verfolgen, um dann in wenigen Jahren, die „einzukassieren“, bei denen „rechtssicher“ nicht sozialversicherungspflichtig festgestellt wurde- von den aufgegebenen Existenzen aufgrund Rechtsunsicherheit ganz zu schweigen.

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