Lesetipp Anmerkungen zum aktuellen BMAS-Referentenentwurf von Rechtsanwalt Dr. Benno Grunewald Die "neue" Selbständigkeit – "neue" Rechtssicherheit oder "moderner" Ablasshandel?

Der Bremer Fachanwalt Benno Grunewald gehört zu Deutschlands erfahrensten Experten zum Thema Statusfeststellungsverfahren. Hier kommentiert er den BMAS-Referentenentwurf, der eine neue, rechtssicherere Selbstständigkeit bringen soll.

Das BMAS (Bundesministerium für Arbeit und Soziales) hat einen Referentenentwurf zur zukünftigen Regelung selbständiger Tätigkeiten bzw. deren Abgrenzung zur sogenannten Scheinselbständigkeit erarbeitet.

Da erfahrungsmäßig selbst Gesetzesentwürfe in das letztlich verabschiedete Gesetz nicht eins zu eins übernommen werden, stellt der vorliegende Referentenentwurf zunächst lediglich eher eine "Ideensammlung" dar. Allerdings zeigen diese Überlegungen, worin die Reise gehen könnte. 

Der Referentenentwurf als Widerspruch in sich

Im Referentenentwurf werden zwei Arten von Selbständigkeit definiert: Die "neue" Selbständigkeit, die an 4 Kriterien und einem dazugehörigen Unterkriterium festgemacht wird, sowie die bisherige ("alte"?) Selbständigkeit, die sich an den von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien orientiert.

Dabei sind die Kriterien der "neuen" Selbständigkeit ein Konglomerat aus (längst aufgehobenen) gesetzlichen Bestimmungen des Jahres 1999, der aktuell geltenden gesetzlichen Regelung zu selbständigen Lehrern sowie einigen von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien.

Sofern sich ein Selbständiger auf diese Kriterien beruft, soll keine Prüfung auf Basis der von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien in Rahmen einer Gesamtabwägung stattfinden, sondern wie es im Referentenentwurf heißt, in einem "speziellen Verfahren" an die Deutsche Rentenversicherung gemeldet werden.

Jedoch – und das ist die entscheidende und gewollte Folge – wird der Selbständige dadurch "automatisch" rentenversicherungspflichtig!

"Ein Offenbarungseid"

Zur Begründung dieser vermeintlich vereinfachten und rechtssichereren Regelung wird im Referentenentwurf u.a. ausgeführt: "Bei der sozialversicherungsrechtlichen Statuszuordnung spielt die Weisungsgebundenheit eine zunehmend geringere Rolle. Eine Eingliederung kann sich nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts auch aus Umständen kraft Natur der Sache oder aus regulatorischen Rahmenbedingungen ergeben und aus diesem Grund für die Vertragsparteien unabänderlich sein. Da Weisungsgebundenheit und Eingliederung nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts nicht kumulativ vorliegen müssen, kann dies dazu führen, dass der Erwerbsstatus der Selbständigkeit in einigen Bereichen nur noch unter Inkaufnahme von zum Teil aufwendigen Maßnahmen oder unter nicht praxisgerechten Umständen rechtssicher möglich ist."

Dies ist mit anderen Worten einerseits ein Offenbahrungseid bezüglich der schon seit Jahren ausufernden sich immer strikter entwickelnden Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) gegen selbständige Tätigkeiten.

Und andererseits liegt hier der Widerspruch des Referentenentwurfs in sich: Bei der Wahl der "neuen" Selbständigkeit werden Grundpfeiler der bisherigen Rechtsprechung des BSG zur Selbständigkeit aus den Angeln gehoben!

Zu Ende gedacht bedeutet dies, dass die Beurteilung einer Tätigkeit als selbständig oder sozialversicherungspflichtig zukünftig in zwei getrennten "Rechtswelten" stattfinden soll: Für die "alte" Selbständigkeit unter Beachtung der Rechtsprechung – für die "neue" Selbständigkeit in einem "speziellen Verfahren".

Meines Erachtens bestehen sehr ernstlicher Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit einer derartigen Regelung, sollte sie so in ein Gesetz gegossen werden.

Die Kriterien der "neuen" Selbständigkeit im Überblick

Eine selbständige Tätigkeit soll vorliegen, wenn

• die Vertragsparteien bei Vertragsschluss übereinstimmend von einer selbständigen Tätigkeit ausgehen und
• die Tätigkeit typische Merkmale unternehmerischen Handelns aufweist, und
• der Auftraggeber oder ein Arbeitgeber, der mit diesem einen Konzern im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes bildet, mindestens sechs Monate vor Beginn dieser Tätigkeit keine Beendigung einer Beschäftigung des Auftragnehmers nach § 28a gemeldet hat und
• der Auftraggeber den Beginn der Tätigkeit nach § 28a innerhalb von sechs Wochen gemeldet hat.

Dabei soll ein typische unternehmerisches Handeln nur dann gegeben sein, wenn der Auftragnehmer das Recht hat, eine Vertretung zu stellen und mindestens zwei der folgenden vier Merkmale vorliegen: 

Der Auftragnehmer

1. hat Verlustrisiken und Gewinnchancen,
2. ist nicht im Wesentlichen nur für diesen Auftraggeber tätig,
3. trägt unternehmertypische Aufwendungen,
4. tritt werbend am Markt auf.

Während die Kriterien "Übereinstimmende Erklärung von Auftraggeber und Auftragnehmer”, "vorherige Angestelltentätigkeit beim Auftraggeber” und "rechtzeitige Meldung an die Deutsche Rentenversicherung” konkret überprüfbar sind, lässt sich das vom Kriterium "typische Merkmale unternehmerischen Handelns" und den dazu gehörigen Unterkriterien nicht sagen.

Verlustrisiken und Gewinnchancen

Im Referentenentwurf heißt es dazu: "Nummer 1 verlangt Verlustrisiken und Gewinnchancen. Allein die Übertragung unternehmerischer Risiken auf einen Erwerbstätigen ist damit nicht ausreichend. Vielmehr wird verlangt, dass damit auch eine Aussicht auf einen höheren Verdienst einhergeht. Verlustrisiken bestehen beispielsweise, wenn der Verdienst aus der Tätigkeit ganz oder teilweise abhängig ist vom Arbeitsaufkommen oder Arbeitserfolg. Hierzu zählt auch das Risiko, keinen Verdienst zu erwirtschaften, etwa wenn die Leistung nicht abgerufen oder nicht bezahlt wird. Ein Verlustrisiko besteht auch dann, wenn der Auftragnehmer ein Gewährleistungsrisiko für die erbrachte Leistung tragen muss. Besteht für den Auftragnehmer die Möglichkeit, das Verhältnis von Aufwand und Ertrag durch eigene unternehmerische Entscheidungen zu eigenen Gunsten zu verändern, können die Verdienstchancen gesteigert werden. Verlustrisiken und Gewinnchancen sind auch gegeben, wenn eine Pauschalvergütung für die Erbringung einer bestimmten Leistung vereinbart wird. Der Auftragnehmer hat dabei mit einem voraussichtlichen Zeitaufwand und dem entsprechenden Verdienst zu kalkulieren. Kann die Leistung in einer kürzeren Zeit erbracht werden, hat er Zeit gewonnen, die auf andere Weise eingesetzt werden kann. Wird hingegen mehr Zeit benötigt, muss diese ohne eine entsprechende Gegenleistung investiert werden."

Es ist offensichtlich, dass bei diesem Kriterium viel Interpretationsspielraum besteht, zumal die Vergütungsmodelle bei Selbständigen in der Praxis vielfältig sind und häufig auch aus Kombinationen von Stunden-/Tagessatz und erfolgsbezogenen Komponenten bestehen. Die im Referentenentwurf versprochene Rechtssicherheit vermag ich jedenfalls nicht zu erkennen.

Im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig

Weiter heißt im Referentenentwurf: "Zu Nummer 2: Der Auftragnehmer ist nicht im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig, wenn er in einem bestimmten Umfang auch für andere Auftraggeber selbständig tätig ist. Hiervon ist in Anlehnung an die Auslegung zum Tatbestand "im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig" nach § 2 Satz 1 Nummer 9 Buchstabe b SGB VI grundsätzlich auszugehen, wenn der Auftragnehmer maximal fünf Sechstel seiner gesamten Einnahmen allein aus der zu beurteilenden Tätigkeit für diesen Auftraggeber bezieht (vergleiche Pietrek in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB VI, § 2 SGB VI, Rn 196, Stand: 22. April 2025, Segebrecht in: Kreikebohm/Roßbach, SGB VI, § 2 SGB VI, Rn 42; 6. Auflage 2021). Dabei ist auf die Einnahmen aus der zu beurteilenden Tätigkeit und weiteren selbständigen Tätigkeiten abzustellen, die innerhalb eines Zeitraums von 12 Monaten ausgeübt werden. Einnahmen aus einer abhängigen Beschäftigung sind nicht zu berücksichtigen."

Dieser Passus zeigt, dass die Autoren des Referentenentwurfs voll auf der Linie der Deutsche Rentenversicherung und der restriktiven Rechtsprechung des BSG liegen! Die genannte gesetzliche Regelung des § 2 Satz 1 Nummer 9 Buchstabe b SGB VI enthält eben gerade keine konkreten Abgaben zum Umfang einer selbständigen Tätigkeit. Dort heißt es vielmehr: 

"Versicherungspflichtig sind selbständig tätige Personen, die
b) auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind; bei Gesell­schaftern gelten als Auftraggeber die Auftraggeber der Gesellschaft."

Der Gesetzgeber hatte diese Regelung damals (1999) bewusst so gewählt, da er der Vielfältigkeit der verschiedenen Branchen Rechnung tragen und keine starren Grenzen vorgeben wollte. Die Deutsche Rentenversicherung hat dann irgendwann – der genaue Zeitpunkt ist nicht mehr exakt bestimmbar – die beiden Kriterien "auf Dauer" und "im Wesentlichen" für sich selbst definiert: Dauer = über 12 Monate; ein Auftraggeber =bei mehr als 5/6 der Einnahmen.

Mittlerweile spricht die Deutsche Rentenversicherung sogar von einer "5/6"-Regelung. Eine derartige Regelung gibt es aber – zumindest bislang – nicht! Und es gibt auch bislang kein einziges Urteil eines Sozialgerichts, welches diese vollkommen willkürliche Auslegung der Deutschen Rentenversicherung bestätigt hätte.

Im Übrigen zeigt sich die Nähe der Autoren des Referentenentwurfs zur Deutschen Rentenversicherung auch in deren Hinweis auf die beiden von ihnen genannten Kommentare "jurisPK" und "Kreikebohm/Roßbach". Sämtliche Autoren des Kommentars "Kreikebohm/Roßbach" sind aktuelle oder ehemalige Mitarbeiter der Deutschen Rentenversicherung, wobei Frau Roßbach die derzeitige Präsidentin der Deutschen Rentenversicherung Bund ist. 

Und der zum Kommentar "jurisPK" genannte Autor Schlegel war bis vor kurzem Präsident und Vorsitzender des 12. Senats des BSG und somit auch für die bereits erwähnte zunehmend restriktive Rechtsprechung zur Selbständigkeit mitverantwortlich.

Unternehmertypische Aufwendungen

Zum Kriterium "unternehmertypische Aufwendungen” heißt es weiter im Referentenentwurf: "Zu Nummer 3: Unternehmertypische Aufwendungen sind alle Ausgaben und Kosten für die Begründung und Aufrechterhaltung einer selbständigen Tätigkeit. Hierzu zählen beispielsweise der Einsatz von eigenen Betriebsmitteln und das Tragen von Nutzungsentgelten (zum Beispiel für Räume oder Betriebsmittel des Auftraggebers), um die zu beurteilende Tätigkeit ausüben zu können, die Unterhaltung einer Betriebsstätte, Personalkosten, Investitionen, die im Hinblick auf eine ungewisse Vielzahl zukünftig am Markt noch einzuwerbender Aufträge vorgenommen werden, wie berufsspezifische Fort- und Weiterbildungen oder spezielle Computertechnik und Anwenderprogramme, eine Berufshaftpflicht- oder Schadensversicherung und die Gründung einer Kapital- oder Personengesellschaft mit Bezug zur konkreten Tätigkeit. Die Aufwendungen müssen sich nicht unmittelbar auf den konkreten Auftrag beziehen. Vielmehr ist insoweit auch das zugrundeliegende Erwerbsmodell des Auftragnehmers zu berücksichtigen. So muss zum Beispiel eine selbst finanzierte Weiterbildung nicht zwingend auch für den konkreten Auftrag von Nutzen sein. Das Merkmal liegt vor, wenn unternehmertypische Aufwendungen in mehr als marginalem Umfang getätigt werden"

Auch dieses Kriterium ist auslegungsfähig und wenig konkret. Insbesondere der letzte Satz, nachdem ein "marginaler Umfang" nicht ausreichen soll, um das Kriterium zu erfüllen, lässt bereits jetzt entsprechende Diskussionen mit der Deutschen Rentenversicherung vor dem geistigen Auge erscheinen.

Werbung

Schließlich wird im Referentenentwurf zum letzten der vier Unterkriterien ausgeführt: "Zu Nummer 4: Das Merkmal ist z.B. erfüllt, wenn der Auftragnehmer Werbung beispielsweise über eine eigene Webseite, Einträge in einschlägigen Portalen oder die Schaltung von Werbespots oder Anzeigen betreibt mit dem Ziel, weitere Aufträge zu erlangen. Auch hier muss sich die Werbung nicht unmittelbar auf die spezifische Tätigkeit im konkreten Auftragsverhältnis beziehen. Die so normierten Merkmale für unternehmerisches Handeln beziehen sich ausschließlich auf die Selbständigkeit nach Satz 1. Sie lassen keine Rückschlüsse zu auf das Vorliegen oder Überwiegen unternehmerischen Handelns im Rahmen der Gesamtabwägung bei der Bestimmung des Erwerbsstatus nach Absatz 1."

Auf den ersten Blick scheint dieses Kriterium relativ konkret defniert zu sein. Es stellt sich jedoch die Frage, wie die Deutsche Rentenversicherung das "werbende Handeln” des Selbständigen im Einzelfall püfen wird und ob beispielsweise eine Webseite, die nicht permanent gepflegt und lediglich einige persönliche Angaben zum Selbständigen beinhaltet – wie ich es von vielen Selbständigen kenne – als ausreichend angesehen wird. Auch hier ist der Diskussion Tür und Tor geöffnet.

Schließlich wird im Referentenentwurf als weiteres Merkmal für ein typisches unternehmerisches Handeln die Möglichkeit einen Auftrag zu delegieren, also nicht höchstpersönlich verpflichtet zu sein, genannt.

Fazit

Es ist vollkommen richtig – und nach 25jähriger Pause auch mehr als notwendig – dass sich die Politik, sprich der Gesetzgeber, mit dem Thema Selbständigkeit erneut befasst.

Der Referentenentwurf krankt allerdings grundsätzlich daran, dass die beiden bislang strikt getrennten Bereiche "Scheinselbständigkeit" und "Rentenversicherungspflicht Selbständiger” vermischt werden.

Gleichwohl sind einige der im Referentenentwurf enthaltenen Ideen/Kriterien durchaus sinnvoll, wie beispielsweise die übereinstimmende Erklärung von Auftraggeber und Auftragnehmer zur Selbständigkeit oder das Tragen unternehmertypischer Aufwendungen.

Leider spricht aber aus dem Referentenentwurf am Ende doch eher der Geist der sozialversicherungspflichtigen Anstellung als Norm. Selbständigkeit gilt auch den Autoren des Referentenentwurfs ganz offensichtlich als "Ausnahme" und "Sonderfall" einer beruflichen Tätigkeit, die genau eingehegt und kontrolliert werden muss und die – wenn schon zugestanden – dennoch die finanzielle Grundlage der gesetzlichen Rentenversicherung sichern helfen soll. 

Dies kommt auch durch die folgende Aussage im Referentenentwurf zur "neuen" Selbständigkeit klar zum Ausdruck: "Bei einem erleichterten Zugang zur sozialversicherungsrechtlichen Selbständigkeit ist es unabdingbar, dass dies nicht mit einem Verlust des Schutzes durch die gesetzliche Rentenversicherung bei Erwerbsminderung und im Alter einhergeht und zudem nicht die finanzielle Basis der Rentenversicherung schmälert."

Durch die "neue" Selbständigkeit sollen also vor allem und insbesondere neue Beitragszahler generiert und somit die Einnahmen der gesetzlichen Rentenversicherung vermehrt werden.

Offene Fragen

Dabei sind sowohl zahlreiche einzelne Regelungen als auch die grundsätzliche Differenzierung zwischen "alter” und "neuer” Selbständigkeit tatsächlich wie rechtlich problematisch.

Hierzu nur einige Beispiele:

• Warum muss ein Selbständiger in der "neuen” Selbständigkeit mehrere Auftraggeber haben, während ein Selbständiger in der "alten” Selbständigkeit durch die Beschäftigung eines eigenen Mitarbeiters zeitlich unbegrenzt für einen Auftraggeber tätig werden kann?
• Warum muss ein Selbständiger in der "neuen” Selbständigkeit Rentenversicherungsbeträge auf Grundlage seiner tatsächlichen Einnahmen (abzüglich eines Abschlags von 10%) zahlen, was bei vielen den Höchstsatz bedeuten dürfte, während ein Selbständiger in der "alten” Selbständigkeit alternativ den Regelbeitrag zur Rentenversicherung wählen kann, der weniger als 50% des Höchstsatzes beträgt?
• Nebulös bleibt zudem die Aussage, dass die "neue” Selbständigkeit in einem "speziellen Verfahren” an die Deutsche Rentenversicherung zu melden ist. Schließlich bedeutet dies, dass auch bei Wahl der "neuen” Selbständigkeit eine Prüfung durch die Deutsche Rentenversicherung stattfindet, dessen positive Ausgang keineswegs sicher scheint.
• Und: Die Beurteilung auch der "neuen” Selbständigkeit ist auftragsbezogen! Somit muss für jeden einzelnen Auftrag dieses "spezielle Verfahren” durchlaufen werden! 
• Damit besteht quasi ein Zwang zur Einleitung eines - nach bisheriger Rechtslage – freiwilligen Statusfeststellungsverfahrens.

Vollkommen unklar ist in diesem Zusammenhang auch, wie eine für die "neue” Selbständigkeit gemeldete Prüfung weiterverläuft, wenn die Deutsche Rentenversicherung diese "neue” Selbständigkeit nicht anerkennt. Folgt dann ein monate- oder (nicht selten!) jahrelanger Rechtsstreit mit der Deutschen Rentenversicherung Bund? Wird aus dem Verfahren "neue” Selbständigkeit ein Verfahren "alte” Selbständigkeit unter anderen Bedingungen (Rechtsprechung!)? Oder kommt die Deutsche Rentenversicherung Bund sogar auf die Idee, das betreffende Auftragsverhältnis als nicht selbständig zu bewerten?

Ausblick

Wie bereits eingangs erwähnt, wird dieser Referentenentwurf mit hoher Sicherheit nicht exakt so wie vorliegend und auch nicht im vollem Umfang in eine gesetzliche Norm einfließen.

Ungeachtet dessen offenbahrt er die seitens der Politik, der Deutschen Rentenversicherung und leider auch insbesondere des BSG vorherrschende grundsätzlich negative Einordnung selbständiger Tätigkeiten. 

Somit stellen sich auch die Vorschläge des Referentenentwurfs letztlich als ein "Herumdoktern" am Symptom dar, obwohl bereits konkrete und umsetzbare Therapien auf dem Tisch liegen. So haben zum Beispiel VGSD und BAGSV zahlreiche Positivkriterien entwickelt, wie die Höhe der Vergütung, das Vorliegen berufstypischer Versicherungen oder entsprechenden Know-hows.

Der ehemalige Bundespräsident Herzog hatte seinerzeit – in einem anderen Kontext – einen "Ruck" für notwendige gesellschaftliche Änderungen angemahnt bzw. verlangt.

Ich befürchte, solange es zu einem derartigen "Ruck" nicht bei den für dieses Thema Verantwortlichen kommt, wird es zu keinen angemessenen Regelungen für Selbständige kommen.

Der vorliegende Referentenentwurf gibt dazu leider wenig Hoffnung. Umso wichtiger ist es, dass Selbständige ihre berechtigten Forderungen in dem nun laufenden Gesetzgebungsverfahren einzubringen versuchen.