Scheinselbstständigkeit

Betroffen ist fast jeder Selbstständige als Auftraggeber und/oder Auftragnehmer. Gründer und kleine Unternehmen sind besonders gefährdet, weil sie häufig zunächst nur freie Mitarbeiter beschäftigen, oft nur für einen oder wenige Kunden arbeiten und häufig als „Freie“ direkt beim Kunden tätig sind.

Viele wiegen sich in Sicherheit, weil sie sich auf ihr Rechtsempfinden verlassen.

• Ob ein faires und auskömmliches Honorar bezahlt wurde,
• ob der Selbstständige ausreichend soziale Vorsorge getroffen hat,
• ob er die Leistungen vom eigenen Büro aus erbringt,
• ob er mehrere Kunden hat,
• was der freie und erklärte Wille der Beteiligten ist,

wird bei den Entscheidungen aber nicht oder nur am Rand berücksichtigt – ebenso wenig wie die Tatsache, dass bei Wissensarbeitern Weisungen nicht oder nur eingeschränkt möglich sind. Dagegen werden Kriterien, die gerade typisch für heutige Selbstständige sind (z.B. geringer Investitionsbedarf) als Indiz für Scheinselbstständigkeit gewertet. Die Unkenntnis der geltenden Regelungen schützt aber nicht vor Strafe.

Eigentlich will der Staat Auftragnehmer durch die Regelung schützen. Tatsächlich hat die bestehende Rechtsunsicherheit jedoch dazu geführt, dass Auftraggeber Solo-Selbstständige nur noch mit erheblichen Sicherheitsvorkehrungen oder gar nicht mehr beauftragen, was einen massiven und zunehmenden Wettbewerbsnachteil darstellt, zusätzliche Kosten und bürokratischen Aufwand verursacht sowie die Zusammenarbeit mit angestellten Kollegen erschwert. Zunehmend vergeben die Auftraggeber gar keine Aufträge mehr direkt an Solo-Selbstständige. Gut bezahlte selbstständige Tätigkeit wird durch befristete Verträge und Arbeitnehmerüberlassung ersetzt.

Betroffen sind zudem Auftragnehmer, die eigene feste oder freie Mitarbeiter im Rahmen eines Auftrags beim Kunden einsetzen.

In der Rolle des Auftraggebers ist praktisch jeder Selbstständige betroffen, denn es ist sehr schwierig geworden, rechtssicher Aufträge zu erteilen, wenn es um mehr als eine kurze, einmalige Dienstleistung geht. Selbst erfahrene Rechtsanwälte und Steuerberater können keine Prognose mehr zum Status von Auftragnehmern abgeben und weder „wasserdichte“ Verträge noch Sicherheitsvorkehrungen wie zwischengeschaltete GmbHs bieten einen zuverlässigen Schutz (vgl. unten).

Den größten Schaden hat zunächst einmal der Auftraggeber: Er muss sämtliche Sozialversicherungsbeiträge (Arbeitgeber- und –nehmeranteil) für das laufende und die letzten vier Jahre nachzahlen (bzw. seit Beschäftigungsbeginn, falls später). Vom Auftragnehmer darf er den Arbeitnehmeranteil dagegen nur für die letzten drei Monate einbehalten. Faustformel für den Schaden: Auftragswert x 40%. Hinzu kommen Säumniszuschläge und ggf. Bußgelder.

Zugleich wird der freie Mitarbeiter zum Angestellten – mit Urlaubsanspruch, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, gesetzlichem Kündigungsschutz usw.

Der Auftraggeber haftet zusammen mit dem Auftragnehmer gesamtschuldnerisch für die Lohnsteuer, da er diese bei einem Arbeitnehmer hätte direkt abführen müssen. Auch die an den Auftragnehmer bezahlte Umsatzsteuer, die dann zu Unrecht als Vorsteuer geltend gemacht wurde, kann vom Auftraggeber zurückgefordert werden.

Zudem kann es zu weitreichenden strafrechtlichen Konsequenzen kommen, wenn die Scheinselbstständigkeit vorsätzlich konstruiert wurde. Schließlich haftet der Auftraggeber auch uneingeschränkt für die Folgen von Arbeitsunfällen von scheinselbstständigen Mitarbeitern, da er diese nicht in der Berufsunfallversicherung gemeldet hat, sie also nicht versichert sind.

Auch der Auftragnehmer hat einiges zu fürchten: Wird eine Scheinselbstständigkeit festgestellt, wird in der Regel seine Beauftragung sofort enden, da sie auf einer ganz anderen Kalkulationsbasis beruht.

Wird keine Scheinselbstständigkeit festgestellt, geschieht es häufig, dass er als arbeitnehmerähnlicher Selbstständiger eingeordnet wirst. In diesem Fall muss der Auftragnehmer für das laufende und die vier letzten Jahre die Rentenversicherungsbeiträge (Arbeitnehmer- und –geberanteil, insg. knapp 19% des Auftragswerts) zuzüglich Säumniszuschläge nachzahlen.

Wasserdichte Verträge gibt es nicht, nur solche, die keine Indizien für eine Scheinselbstständigkeit enthalten. Wer den Fall einer Scheinselbstständigkeit im Vertrag vorausschauend regelt, macht sich damit verdächtig und kann wegen Vorsatzes strafrechtlich belangt werden.

Ohnehin kommt es nicht auf den Vertragstext an (außer er liefert Indizien für eine Scheinselbstständigkeit), sondern wie das Auftragsverhältnis tatsächlich gelebt wird. Leider werden zunehmend Arbeitsbedingungen, die zur Natur von Wissensarbeit gehören und typisch für heutige Selbstständige sind als Indiz für eine Scheinselbstständigkeit gewertet. Das erschwert zunehmend effektives (Zusammen-)Arbeiten.

Zeitweise galt die Beauftragung von Kapitalgesellschaften als sicher. Selbstständige gründeten gezwungenermaßen UGs und GmbHs, um weiter Aufträge zu erhalten. Sie verloren so ihren Freiberuflerstatus und mussten auf Jahre hinaus hohe Kosten und bürokratischen Mehraufwand eingehen. Inzwischen sieht man die Konstruktion kritisch, da es z.B. bei einer Ein-Personen-GmbH zur Durchgriffshaftung kommen oder der Geschäftsführer arbeitnehmerähnlicher Selbstständiger sein kann.

Auch die vielfältigen anderen Vorsichtsmaßnahmen, die diskutiert werden, führen nur scheinbar zu einer Lösung und sind oft ihrerseits mit hohen Kosten verbunden.

„Der einzige sichere Weg zur Beauftragung eines Selbstständigen ist ihn anzustellen.“

Lange Zeit galten Statusfeststellungsverfahren bei der DRV als gute Möglichkeit Rechtssicherheit herzustellen und viele Auftraggeber beantragten für jeden neuen Auftragnehmer standardmäßig ein solches Verfahren, trotz der mehrmonatigen Bearbeitungszeiten.

In den letzten Jahren wurden die  Kriterien für eine Scheinselbstständigkeit jedoch so stark ausgeweitet, dass der Anteil der auf „abhängig beschäftigt“ lautenten Bescheide von 19% in 2006 auf 46% in 2013 zunahm. Die Entscheidungen wurden schwer vorhersehbar, selbst spezialisierte Rechtsanwälte wagen keine Prognose mehr über den Ausgang.

Alle Experten raten inzwischen davon ab, selbst ein Statusfeststellungsverfahren anzustoßen, denn als Antragsteller ist man auch an zu Unrecht ergangene DRV-Bescheide gebunden. Damit hat man im Wettbewerb mit anderen Unternehmen, die keine Prüfung haben vornehmen lassen, gravierende Wettbewerbsnachteile. Das Überprüfen ergangener Bescheide durch Sozialgerichte dauert mehrere Jahre. Entstandener Schaden wird nicht erstattet.

Der Feststellungsbescheid bietet auch bei einem positiven Ausgang nur sehr eingeschränkte Rechtssicherheit, da er sich immer nur auf die aktuelle Situation zum Prüfungszeitpunkt bezieht. Auch Betriebsprüfungen, bei denen die Auftragsverhältnisse geprüft und nicht bemängelt wurden, führen übrigens zu keiner Rechtssicherheit.

Bis 2003 wurde eine Scheinselbstständigkeit vermutet, wenn mindestens drei von fünf im Gesetz genannten Kriterien erfüllt waren:

• Mehr als 5/6 des Umsatzes mit einem Auftraggeber,
• keine SV-pflichtigen Mitarbeiter,
• Tätigkeiten wie regelmäßig auch von Arbeitnehmern verrichtet,
• keine unternehmertypischen Merkmale,
• Tätigkeit zuvor für selben Auftraggeber als abhängig Beschäftigter.

Diese Kriterien wurden 2003 gestrichen, weil der Kriterienkatalog als gescheitert galt. Der Gesetzeswortlaut (§ 7 Abs. 1 SGB IV) reduzierte sich auf folgende Definition: „Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind

• eine Tätigkeit nach Weisungen und
• eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.“

Bis etwa 2009 bestand weiterhin ein gewisses Maß an Rechtssicherheit. Steuerberater und Rechtsanwälte konnten abschätzen, ob es sich um eine selbstständige Tätigkeit handelte oder nicht. Bei Zweifeln brachte das Statusfeststellungsverfahren der DRV Gewissheit.

In den folgenden Jahren änderte die DRV ihre Praxis grundlegend, ohne diese Änderung und ihre Gründe offen zu legen. Zuvor als selbstständig beurteilte Auftragsverhältnisse werden seitdem in großer Zahl als abhängige Beschäftigung eingeordnet. Die Zahl der „Ablehnungen“ stieg

• von 19% im Jahr 2006
• auf 46% im Jahr 2013.

An die Stelle einer ausgewogenen Beurteilung aller Umstände trat nach Überzeugung vieler Beobachter eine aktive Suche nach Ablehnungsgründen. Dabei kommen offensichtlich vorformulierte Textbausteine zum Einsatz.

Das von Arbeitsministerin Andrea Nahles geplante „Gesetz gegen den Missbrauch von Arbeitsverträgen“ soll diese Verwaltungspraxis festschreiben und legitimieren.

Dabei sollen Kriterien ausgewählt und festgeschrieben werden, die sich angesichts der Entwicklung der Arbeitswelt als zunehmend ungeeignet zur Abgrenzung von Scheinselbstständigkeit erwiesen haben.

„Zur Erleichterung der Prüftätigkeit von Behörden“ soll zudem auf die bisher laut Rechtssprechung notwendige „wertenden Gesamtschau“ verzichtet werden. Verzichtet man auf dieses Korrektiv, so wird sich die Statusfeststellung noch mehr in Richtung der bereits von der DRV praktizierten gezielten Suche nach Ablehnungsgründen entwickeln und eine Korrektur solcher Entscheidungen durch die Gerichte gar nicht mehr möglich sein.

In unserem Positionspapier zum Thema Scheinselbstständigkeit haben wir auf Basis einer detaillierten Problemanalyse zahlreiche Lösungsvorschläge und Forderungen entwickelt. Im Rahmen einer UserVoice-Abstimmung kannst Du selbst die wichtigsten Forderungen mitbestimmen.

Zentrale Forderung ist die

• Entwicklung klarer, für jeden Auftraggeber und –nehmer verständlicher und den Verhältnissen der heutigen Arbeitswelt angemessene Kriterien,
• die eine rechtssichere Auftragsvergabe ermöglichen (im Zweifel spätestens durch Hinzuziehen eines Rechtsanwalts oder Steuerberaters).
• Die Kriterien sollen leicht nachweisbar,
• als Positivkriterien formuliert („Wenn ... dann selbstständig“) und
• nicht situationsabhängig sein. Es sollten Kriterien gewählt werden, die
• die Stellung der Selbstständigen stärken, statt sie zu schwächen. (Beispiel: Das Recht, einen erheblichen Teil der vereinbarten Arbeitszeit an einem selbstgewählten Ort zu erbringen.)
• Arbeitsbedingungen, die auf Sachzwängen beruhen, dürfen nicht zu einer Auslegung gegen Selbstständige führen.
• Die Verhinderung von Mißbrauch sollte dabei Vorrang vor der immer schwieriger werdenden Abgrenzung zwischen selbstständiger und abhängiger Beschäftigung haben.

Konkret haben wir fünf Kriterien zur Diskussion vorgeschlagen:

1. Es handelt sich um eine freiwillige, gut informierte Entscheidung beider Seiten
2. Der Stundensatz (nach Abzug von Reisekosten) beträgt > xx Euro
3. Der Auftragnehmer ist Existenzgründer bzw. Berufsanfänger (z.B. erste x Jahre)
4. Der Auftraggeber ist selbst Solo-Selbstständiger
5. Der Auftragnehmer verfügt über einen Nachweis ausreichender Altersvorsorge (Existenzminimum im Alter ist bzw. wird abgesichert)

Nach dem Vorbild der Niederlande könnten von den zuständigen Behörden geprüfte Musterverträge für Freiberufler veröffentlicht werden, die bei vertraglicher Umsetzung und Beachtung eine Scheinselbstständigkeit des Auftragnehmers zuverlässig ausschließen.

Unabhängig davon fordern wir in Bezug auf das Statusfeststellungsverfahren und bei Betriebsprüfungen u.a.:

• Weisung an die DRV, sich stärker auf tatsächlich Schutzbedürftige zu konzentrieren und Kriterien ausgewogener anzuwenden.
• Transparenz der durch die DRV angewandten Abgrenzungskriterien.
• Organisatorische Trennung der für das Statusfeststellungsverfahren zuständigen Abteilungen von der DRV, da hier erhebliche Interessenkonflikte bestehen.
• Beschleunigung des Verfahrens.

Vertreter von Regierung, Verwaltung und Gerichten lassen immer wieder durchblicken, dass ein zentrales Motiv für die Verfolgung von Scheinselbstständigkeit darin besteht, auf diesem Weg möglichst viele Selbstständige in die Rentenversicherungspflicht zu zwingen. Es besteht zudem der Eindruck, dass aus finanziellen Gründen insbesondere die gut und fair bezahlten Selbstständigen geprüft werden. Wäre die Einführung einer Rentenversicherungspflicht für Selbstständige womöglich das kleinere Übel?

Dem stehen zwei grundsätzliche Probleme entgegen:

1) Selbstständige mit geringem Einkommen (inklusive der großen Zahl derer, die in Teilzeit selbstständig sind), sind durch die hohen Mindestbeiträge der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung bereits jetzt sehr viel höher belastet als Angstellte mit vergleichbarem Einkommen. Unabhängig von ihrem tatsächlichen Einkommen werden ihre Beiträge auf Basis eines fiktiven Mindesteinkommens von 2.126,25 Euro berechnet, zudem müssen sie wie alle Selbstständige den Arbeitgeber- und –nehmeranteil tragen.

Aufgrund dieser deutlich höheren Beiträge gegenüber Angestellten mit gleichem Einkommen hat eine hohe sechsstellige Zahl von Selbstständigen schon jetzt Beitragsschulden bei der Krankenversicherung. Die zusätzliche Einführung einer Rentenversicherungspflicht würde unter diesen Umständen dazu führen, dass hunderttausende ihre Selbstständigkeit beenden und/oder Arbeitslosengeld II beantragen müssten.

Die Einführung einer Rentenversicherungspflicht ist deshalb nur denkbar bei einer gleichzeitigen Reform der Krankenversicherungsbeiträge für Selbstständige.

2) Selbstständige mit mittlerem und höherem Einkommen sorgen bereits jetzt ganz überwiegend vorbildlich für ihr Alter vor. Sie sind dazu im Vertrauen auf geltende Gesetze häufig langfristige Verpflichtungen eingegangen, z.B. im Rahmen einer Immobilienfinanzierung, durch Abschluss von Lebens- und Rentenversicherungsverträgen usw. Sollten diese Anlageformen nicht anerkannt werden, müssten sie diese Anlagen mit großen Verlusten rückabwickeln. Eine Berücksichtigung und Überprüfung dieser Formen der Altersvorsorge macht allerdings den Aufbau einer riesigen Bürokratie notwendig.

Zur Einführung einer Rentenversicherungspflicht für Selbstständige müssten also erhebliche Hürden überwunden werden. Das darf allerdings nicht dazu führen, dass über den Umweg der Scheinselbstständigkeit eine Rentenversicherungspflicht willkürlich für einzelne Selbstständige eingeführt wird. Eine solche Pflicht muss demokratisch legitimiert in einem transparenten Prozess erfolgen.