Fachanwalt warnt vor rechtlichen Fallstricken in Projektangeboten

Günther Werner arbeitet in München als Fachanwalt für Arbeitsrecht.

Günther Werner arbeitet in München als Fachanwalt für Arbeitsrecht.

Die Diskussion über das Thema Scheinselbstständigkeit hat viele Auftraggeber verunsichert – sie beschäftigen im Extremfall gar keine Freelancer mehr. Andere Unternehmen ignorieren offenbar die Rechtsunsicherheit und schreiben Aufträge zu Bedingungen aus, die Indizien für eine Scheinselbstständigkeit enthalten.

Der Münchener Arbeitsrechtler Günther Werner kommentiert für uns zwei Beispiele. Übrigens: Eines dieser beiden Angebote stammt von der Deutschen Rentenversicherung!

 

Beispiel 1: „Gesucht: Technische Redakteure in freier Mitarbeit“

Die online veröffentlichte Offerte enthält folgende Passage:

Das bieten wir Ihnen:

  • leistungsgerechte Bezahlung auf Basis Stundensatz
  • einen modernen, bestens ausgestatteten Arbeitsplatz
  • ein gesundes und freundliches Betriebsklima
  • nette Kollegen für ein angenehmes Arbeiten im Team
  • Unterstützung durch unsere Spezialisten

Und das sagt Rechtsanwalt Werner dazu:

„Das Angebot spricht prima vista für eine Scheinselbständigkeit: Die Arbeit erfolgt vor Ort, also insbesondere unter Einsatz der Betriebsmittel des Auftraggebers. Der Auftragnehmer wird zeitlich und räumlich einsortiert in den Unternehmensablauf, und das ohne zeitliche Obergrenze. Hinzu kommen das Anpreisen des Betriebsklimas und der netten Kollegen sowie der Hinweis aufs Arbeiten im Team.
Hier spricht viel dafür, dass der Dienstleister möglichst viel vor Ort sein soll, dass er eingebunden in die täglichen Abläufe konkret weisungsabhängig arbeitet und insbesondere auch keine Aufträge ablehnen kann.
Vorbehaltlich einer Prüfung der konkreten Umstände muss sich der Dienstleister immer die Frage stellen: Wodurch unterscheidet sich der angestellte Redakteur von mir – wenn ihm da nicht viel einfällt, spricht schon mal einiges für eine Scheinselbständigkeit. Hier also eher Finger weg.“

 

Beispiel 2: „Gesucht: IT-Fachmann für die Server-Betreuung“

Ein VGSD-Mitglied erhielt von einem Personalvermittler ein Angebot mit folgenden Formulierungen:

Der Kunde betreibt eine Vielzahl von Verfahren auf Applikationsservern in verschiedenen Umgebungen. Zur Sicherstellung einer kontinuierlichen Vor-Ort-Betreuung wird ein Kandidat gesucht, der insbesondere zu Beginn eines Arbeitstages die Einsatzbereitschaft der Systeme sicherstellt.
Daneben werden Kenntnisse zum Betrieb von Kommunikationssystemen und Content Management Systemen (CMS) gefordert. […]
Umfang: 880 Personentage in 48 Monaten fulltime vor Ort, remote nicht möglich
Mindestabnahmemenge 440 Personentage
Der Einsatz beginnt regelmäßig ab 6:00 Uhr (Frühdienst)
An ausgewählten Wochenenden ist ebenfalls ein Einsatz erforderlich.

Und das sagt Rechtsanwalt Werner dazu:

„880 Personentage, also 7.080 Arbeitsstunden in vier Jahren, sind ein Vollzeitjob. Denn: Man spricht in der Regel ab 36 Stunden pro Woche von Vollzeit. Unter dieser Prämisse scheint es mir kaum möglich, die gewünschte Leistung als Einzelner im Rahmen einer selbstständigen Tätigkeit zu erbringen. Es ist davon auszugehen, dass der Mitarbeiter von diesem Job lebt, organisatorisch eingebunden ist und letztlich auch nicht über diese Verpflichtung hinaus ernsthaft auf dem Markt als Dienstleister auftreten kann. Wenn die Leistung beim Auftraggeber üblicherweise durch Angestellte erbracht wird oder bisher erbracht wurde, spricht dies auch für Scheinselbständigkeit. Wichtig für die Beurteilung ist darüber hinaus, ob es für den Dienstleister ein Unternehmerrisiko gibt, also ob er z.B. Termine ablehnen darf.“

 

„DRV sieht so gut wie immer Versicherungspflicht“

Rechtssicherheit schafft laut Anwalt Werner nur das Statusverfahren nach § 7a SGB IV durch die Deutsche Rentenversicherung (DRV). Aber er warnt: „Richtig ist, dass die DRV dazu neigt, so gut wie jede Anfrage so zu entscheiden, dass Versicherungspflicht besteht.“

Wenn der Kunde trotzdem eine Statusfeststellung wünscht, sollte er von Anfang an einen Anwalt einschalten. Ein Grund: Das Kostenrisiko und das strafrechtliche Risiko trägt er als Auftraggeber. Eine Regressmöglichkeit gegenüber dem Dienstleister besteht laut Günther Werner nur ganz begrenzt. „Wird der Antrag auf Statusfeststellung binnen eines Monats nach Beschäftigungsbeginn gestellt, beginnt eine mögliche Versicherungspflicht erst mit der Bekanntgabe der Entscheidung der DRV. Voraussetzung dafür ist aber, dass der Dienstleister eine Absicherung zu Krankheit und Altersvorsorge hat, die der Art nach den gesetzlichen Leistungen entspricht.“ Aber: Hält die Absicherung des Selbstständigem diesem Vergleich nicht stand, können trotzdem Nachzahlungen fällig werden.

Nach Aussage des Anwalts haben Widerspruch und Klage gegen die Entscheidung der DRV aufschiebende Wirkung. Das heißt, dass die Entscheidung der DRV nicht sofort wirkt. Erst, wenn ein Gericht rechtskräftig entscheidet, dass eine Versicherungspflicht besteht, müssen die aufgelaufenen Sozialversicherungsbeiträge gezahlt werden. „Der Auftraggeber kann also monatlich Rücklagen bilden in der entsprechenden Höhe und trägt insbesondere kein strafrechtliches Risiko“, so der Fachanwalt.

Fazit: Freelancer sollten Projektangebote mit verdächtigen Formulierungen nur mit spitzen Fingern anfassen. Tipps für die kluge Gestaltung eines Vertrags und die korrekte Umsetzung im Projektalltag haben unsere Experten in mehreren Telkos gegeben. Zuletzt hat Rechtsanwalt Dr. Philipp Byers zu diesem Thema referiert, die Aufzeichnung können VGSD-Mitglieder nachträglich anhören. In jedem Fall sollten Freelancer am Markt als Unternehmer auftreten, also z.B. aktiv um Neukunden werben und diese Bemühungen auch dokumentieren.

Weitere Informationen über Günther Werner gibt’s auf seiner Website: www.fragwerner.de

Wie oben angedeutet, stammt eins der oben untersuchten Angebote von der DRV. Wer errät, um welches es sich handelt?

4 Kommentare

  1. Josh schreibt:

    hmm..
    zum zweiten Fall:
    „Aber: 880 Personentage in 48 Monaten entsprechen etwa 4-5 Stunden in der Woche“.

    Also wenn ich umrechne dann sind das knapp 18 Tage/Monat (und wenn man mal Urlaub, Krankheit und Feiertage rausrechnet) kommt man auf einen „normalen“ Fulltime Job.
    Ein Manntag bzw. Personentag wird normalerweise mit 8h definiert. D.h. ich komme hier auf einen Fulltime Job.

    Oder hab ich was übersehen.

    Das macht es dann freilich im Sinne der DRV noch angreifbarer….

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  2. Wolf Szameit schreibt:

    Hallo Josh,
    vielen Dank für den Hinweis, da steckte tatsächlich ein Rechenfehler drin.
    Herr Werner hat seine Bewertung daraufhin umgehend korrigiert.
    Beste Grüße
    Wolf Szameit

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  3. Antworten
  4. Ulrich Bähr schreibt:

    Im Prinzip stimme ich zu. Doch einige der Kriterien waren schon immer fragwürdig und sind nach dem Urteil des Bundessozialgerichts nun noch fragwürdiger geworden:

    O Die Arbeit erfolgt vor Ort [das ist bei Software-Systemen ohne Remote-Zugang nun mal unumgänglich. McKinsey kann seine Besprechungspartner nicht wirklich in ein Hotel nebenan einladen zu Workshops. Auch ein Fliesenleger, kann die Fliesen seines Kunden schlecht bei sich daheim verlegen.]
    O unter Einsatz der Betriebsmittel des Auftraggebers [wenn die Nutzung eben dieser Betriebsmittel gerade Teil des Auftrags ist (Wartung z. B.), dann ist das unumgänglich. Wenn ein Remote-Zugang zum Firmennetz nur über Firmennotebooks möglich ist, dann muß den Firmennotebook notgedrungen der Auftraggeber stellen]
    O organisatorisch eingebunden [es gibt nun einmal Hierachien in Unternehmen – auch ein Berater darf sich da nicht darüber hinwegsetzen. Es gibt Jour-Fixe etc. in Abteilungen, in denen auch auch der externe Fachmann seine Informationen erhält. Nur für ihn wird man keine Separatunterrichtung veranstalten.]
    O von diesem Job leben [Man sollte einem Selbständigen nicht vorwerfen, daß er die Arbeit für Geld macht. Und bestimmte Montagen, Software-Einführungen etc. dauern nun mal gelegentlich auch 3 Jahre am Stück. Da kann man vom Auftraggeber schlecht die Festanstellung verlangen – was soll er mit diesem hochspezialisierten Menschen anschließend anfangen? Und der Auftragnehmer hat in dieser Phase auch nicht den Kopf frei für Kleinaufträge nebenher.]

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