Kommentare führender Juristen zum Honorarhöhe-Urteil des Bundessozialgerichts

Wir haben vier ausgewiesene Experten zum Thema Rentenversicherungspflicht und Scheinselbstständigkeit um ein Statement zu dem richtungsweisenden BSG-Urteil vom 31.03.2017 gebeten, in dem das oberste deutsche Sozialgericht die Honorarhöhe als wichtiges Kriterium für eine Selbstständigkeit eingeführt hat.

Rechtsanwalt Dr. Benno Grunewald aus Bremen

Dr. Benno Grunewald hat unsere Fragen zum Urteil kurz nach dessen Bekanntwerden mündlich in der VGSD-Experten-Telko „Vier Wochen nach Einführung des ‚Werkvertragsgesetzes’ – was hat sich verändert?“ am 27.04.2017 beantwortet (ab Minute 34:15).

Die schriftlichen Statements von Dr. Philipp Byers, Silke Becker und Michael Felser geben wir in der Reihenfolge wieder, in der sie bei uns eingegangen sind. Eine Wertung ist damit nicht verbunden. Naturgemäß haben ausführlichere Kommentare etwas mehr Zeit in Aspruch genommen und folgen weiter unten.

 

Philipp Byers: Berücksichtigung der Honorarhöhe als Kriterium für die Selbstständigkeit überfällig

Rechtsanwalt Dr. Philipp Byers aus München

Dr. Philipp Byers, Fachanwalt für Arbeitsrecht und Partner bei der LUTZ | ABEL Rechtsanwalts GmbH am Standort München, ist am 24.05.2017 Experte bei einer VGSD-Telko zum Thema: „Durch kluge Vertragsgestaltung und Dokumentation das Risiko von Scheinselbstständigkeit reduzieren“.

Er schreibt zu dem BSG-Urteil:

„Es ist überfällig, dass das BSG die konkrete Honorarhöhe nun als Kriterium für die Selbstständigkeit berücksichtigt. Es stellt gerade das Wesen der unternehmerischen Freiheit dar, dass ein Selbstständiger die Höhe des Honorars mit seinem Auftraggeber frei verhandelt. Oftmals erzielt ein Selbstständiger dabei ein besseres ‚Verhandlungsergebnis’, als dies bei einem Arbeitnehmer im Rahmen von Gehaltsverhandlungen der Fall ist. Dies stellt ein starkes Indiz für die Unabhängigkeit und damit Selbstständigkeit des Auftragnehmers dar.“

 

Silke Becker: Praxis und juristische Literatur fordern dieses Kriterum schon seit Längerem

Rechtsanwältin Silke Becker aus Heidelberg

Auch die Rechtsanwältin Silke Becker, Director Legal & Compliance Allgeier Experts SE, hat im Februar 2016 bereits eine VGSD-Telko gehalten – zum Thema „Wie können Auftraggeber und –nehmer sich schützen?“. Sie kommentiert das Urteil wie folgt:

„Das BSG hat am 31.03.2017 über die Selbständigkeit eines Heilpädagogen entschieden, der als Erziehungsbeistand für einen Landkreis tätig war. Interessant an diesem Urteil ist, dass die Honorarhöhe (Stundensatz von 40,00 bis 41,50 EUR) als gewichtiges Indiz für die Selbständigkeit gewertet wird. Das Urteil ist noch nicht veröffentlicht. In der Pressemitteilung des BSG heißt es:

‚Dem Honorar kam im Rahmen der Gesamtwürdigung der Einzelumstände eine besondere Bedeutung zu: Denn liegt das vereinbarte Honorar deutlich über dem Arbeitsentgelt eines vergleichbar eingesetzten sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmers, zum Beispiel eines festangestellten Erziehungsbeistands, und lässt es dadurch Eigenvorsorge zu, ist dies ein gewichtiges Indiz für eine selbstständige Tätigkeit.‘

Damit hat das BSG erstmalig die Höhe der Vergütung als Kriterium zur Abgrenzung zwischen Selbständigen und abhängig Beschäftigten herangezogen. Neu ist dieses Kriterium nicht. Die Praxis fordert schon seit längerem,  Einkommensgrenzen als Kriterium zur Abgrenzung von nicht-schutzbedürftigen Wissensarbeitern und anderen, schutzbedürftigen Dienstleistern zu erarbeiten (siehe u.a. Positionspapiere des VGSD und der Verbändeallianz FEFA aus 2015).

Rechtlich spricht ebenfalls viel dafür, dem Kriterium der Vergütungshöhe besondere Bedeutung zuzumessen. Die Vertragsfreiheit gehört zu unseren, durch Artikel 2 GG geschützten, Grundrechten und damit auch die Freiheit, sich für einen Arbeitsvertrag zu entscheiden oder für einen freien Dienstvertrag oder Werkvertrag. Es steht also jedem frei, sich in ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zu begeben oder selbständig tätig zu werden. Eine Einschränkung dieses Grundrechtes muss durch besondere Interessen gerechtfertigt sein.“

 

Bei ausreichend hohem Honorar ist die Schutzbedürftigkeit nicht gegeben

Silke Becker fährt fort: „Die Annahme eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis dient vor allem dem Schutz des Erwerbstätigen. Gibt ihm sein Honorar die Möglichkeit zur ausreichenden Eigenvorsorge, ist diese Schutzbedürftigkeit nicht gegeben. Es stellt sich dann die Frage, inwieweit eine Grundrechtseinschränkung erforderlich und zulässig ist. Unter anderem vor diesem Hintergrund gibt es in der juristischen Literatur die Forderung nach dem Kriterium der Vergütungshöhe. Prof. Uffman schlägt z.B. vor, „sachgerechte Abgrenzungslinien durch passgenaue positive Indizien, wie etwa das Erfordernis besonderen Know-hows bei der Wissensarbeit oder aber der Festsetzung von Entgeltgrenzen zur Stärkung der Privatautonomie bei mangelnder Schutzbedürftigkeit zu entwickeln“ (in NZA-Beilage 2016, S.11).

Es sprechen noch weitere Gründe für die Bedeutung der Stundensatzhöhe. So argumentiert das LSG Baden-Württemberg  in einem Urteil vom 18.05.2015 (L 11 R 4586/12) wie folgt: „Für eine durch umfangreiche Spezialkenntnisse der Beigeladenen zu 1) bedingte Unabhängigkeit spricht auch der relativ hohe Stundensatz von 77 Euro.“

Der Wandel der Arbeitswelt – z.B. geprägt durch Digitalisierung, Flexibilisierung, neue Projektorganisationsformen (agile Projekte / Scrum), die immer stärkere Entwicklung zu einer Wissensgesellschaft – führt dazu, dass die Grenzen zwischen Arbeitnehmern und Selbständigen stärker verwischen. Dies betrifft vor allem betriebsmittelarme, geistige und wissensbasierte Tätigkeiten. Genau diesen Leistungen kommt aber immer stärkere Bedeutung zu. Es ist daher dringend erforderlich, der aus dem Risiko der sogenannten ‚Scheinselbständigkeit‘ resultierenden Verunsicherung entgegenzutreten. Es ist ein Schritt in die richtige Richtung, der Vergütungshöhe besonderes Gewicht zu geben.

Für die Praxis heißt es zwar nach wie vor, dass es auf die Gesamtbetrachtung und Abwägung im Einzelfall ankommt. Relevant ist vor allem die Frage nach Weisungen und Eingliederung in die Arbeitsorganisation. Zusätzlich ist jetzt aber höchstrichterlich entschieden, dass die Vergütungshöhe als gewichtiges Indiz in diese Abwägung mit einzubeziehen ist. Gerade für selbständige Wissensarbeiter wird damit die Argumentation „Pro-Selbständigkeit“ erleichtert. Ob bzw. inwieweit die Deutsche Rentenversicherung der Argumentation des BSG folgen wird, bleibt abzuwarten. Spätestens in der gerichtlichen Überprüfung wird es eine Rolle spielen.“

 

Michael Felser: Rückbesinnung darauf, die schwachen Selbständigen in den Schutz der Sozialversicherung einzubeziehen, nicht die starken

Rechtsanwalt Michael Felser aus Brühl bei Köln / Bonn

Michael Felser, der uns bereits in zwei Experten-Telkos über das Thema Scheinselbstständigkeit Auskunft gegeben hat (zuletzt hier), hat das BSG-Urteil auf seiner Website scheinselbstaendigkeit.de ausführlich kommentiert.

Felser schreibt uns, dass er das Urteil bereits in mehr als einem Dutzend laufender Verfahren eingebracht hat und gespannt ist, wie sich das Urteil praktisch auswirkt, also wie es von der DRV und den Instanzgerichten umgesetzt wird. Er warnt vor zu großem Enthusiasmus: „Man sollte daher jedenfalls nicht leichtfertig Statusfeststellungsverfahren beantragen in dem vermeintlich sicheren Glauben, JETZT sei doch alles klar bei Honorar > 41 Euro. Das könnte ins Knie gehen.“

Wir zitieren im Folgenden auszugsweise aus dem Kommentat:

„Ist die Honorarhöhe zukünftig also ein ‚Killerkriterium‘? Sind Berater und andere Selbständige, die mehr als 40 Euro die Stunde erhalten, automatisch sozialversicherungsfrei? So einfach ist es leider nicht, denn das Bundessozialgericht sieht in der Honorarhöhe zwar ein „gewichtiges“ Indiz, aber (einmal) nicht das ausschlaggebende Kriterium, wie die Ausführungen des Gerichts im Terminbericht zeigen:

‚Die Höhe des vereinbarten Honorars legt vielmehr eine selbstständige Tätigkeit nahe. Liegt es deutlich über dem Arbeitseinkommen eines sozialversicherungspflichtig Beschäftigten und lässt es dadurch Eigenvorsorge zu, ist dies ein gewichtiges Indiz für eine selbstständige Tätigkeit. Allerdings handelt es sich auch bei der Honorarhöhe nur um einen bei der Gesamtwürdigung zu berücksichtigenden Anhaltspunkt, weshalb weder an die Vergleichbarkeit der betrachteten Tätigkeiten noch an den Vergleich der hieraus jeweils erzielten Entgelte bzw Honorare überspannte Anforderungen gestellt werden dürfen.‘

Ausschlaggebernd war nämlich zunächt, dass die Honorakraft auch keinen Weisungen ‚von erheblichem Gewicht‘ unterlag und auch nicht in die Arbeitsorganisation des Landkreises eingegliedert war.

Trotzdem sind beide Veröffentlichungen interessant, denn das Bundessozialgericht hätte sich ja damit begnügen können, die Ansicht des Landessozialgerichts zu den fehlenden Weisungen (von Gewicht!) und der fehlenden Eingliederung zu bestätigen.

Damit kommt dem zusätzlichen und eigentlich nicht mehr notwendigen Argument der Honorarhöhe zwangsläufig eine richtungsweisende Hinweisfunktion zu, das auch noch als „gewichtig“ herausgestellt wird. Zugleich stellt das Bundessozialgericht aber klar, dass es sich nur um einen (wenngleich auch beteiligte Kreise überraschenden, weil neuen) Gesichtpunkt handelt, der wie bisher mit anderen relevanten Gesichtspunkten vollständig festgestellt, in der Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, d. h. den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei, gegeneinander abgewogen werden (st. Rspr. u.a. BSG vom 30.10.2013, B 12 KR 17/11 R, Rn. 23).

Auch wenn dadurch die Abgrenzung nicht einfacher geworden ist, dürfte es sich um eine Rückbesinnung auf das eigentliche Ziel der Gesetze zum Thema Scheinselbständigkeit handeln: nämlich die schwachen Selbständigen in den Schutz der Sozialversicherung einzubeziehen und nicht die starken Selbständigen, die aber offenbar zunehmend das Ziel der Deutschen Rentenversicherung sind.

Das Bundessozialgericht präzisiert aber auch seine Rechtsprechung zur Weisungsbindung dahingehend, dass hierfür Weisungen von erheblichem Gewicht erforderlich sind und nähert sich damit wieder der Rspr. der Arbeitsgerichtsbarkeit an. Gelegentliche Weisungen sowie die ohnehin irrelevanten fachbezogenen Weisungen können also die Selbständigkeit nicht gefährden.“

 

BSG nutzt Urteilsbegründung für einige wichtige Hinweise an die DRV

Felser sieht durch das Urteil gleich mehrere alte Zöpfe abgeschnitten und fährt wie folgt fort:

„Damit nicht genug, nutzt das Bundessozialgericht schon vor der Fertigstellung der Urteilsbegründung die Gelegenheit, einige Hinweise von allgemeinem Interesse zu geben:

(1) ‚Bei Tätigkeiten, die wie hier nahezu ausschließlich vor Ort in den Familien zu erbringen sind, ist eine Betriebsstätte im engeren Sinne gerade nicht zu erwarten.‘
sagt das Bundessozialgericht und deutet damit an, dass das stereotype Verlangen insbesondere der Clearingstelle nach ‚eigener Betriebsstätte‘ auch bei Tätigkeiten, die typischerweise ohne eine solche auskommen, rechtsgrundlos ist.

(2) ‚Die vereinbarte Verpflichtung zur höchstpersönlichen Leistungserbringung war ebenfalls den Eigenheiten und besonderen Erfordernissen der Erziehungsbeistandschaft geschuldet.‘
Ebenso gebetsmühlenartig sieht die DRV in einer Leistungserbringung in Person selbst bei fehlender Pflicht (oder umgekehrt Rechtsmacht des Leistungsempfängers), also alleine einer gelebten Praxis ein ‚gewichtiges‘ Indiz für eine abhängige Beschäftigung. Auch hier wird sich die Clearingstelle argumentativ neu aufstellen müssen.

Damit nicht genug der alten Zöpfe. Denn auch bei der Vergütung selbst schließt das Bundessozialgericht wieder die Reihen zum Bundesarbeitsgericht, das regelmäßig feststellt, dass die Art der Vergütung (Stundensatz, Tagessatz oder Pauschale oder oder) wirklich NICHTS über den Status der Beschäftigung aussagen kann.

(3) ‚Auch die Vereinbarung eines festen Stundenhonorars spricht nicht zwingend für eine abhängige Beschäftigung, wenn es um reine Dienstleistungen geht und aufgrund der Eigenheiten der zu erbringenden Leistung ein erfolgsabhängiges Entgelt regelmäßig ausscheidet.‘
meint nunmehr auch das Bundessozialgericht und erteilt damit dem entsprechenden Dogma der DRV, dass bei Selbständigkeit die Vergütungnsform immer erfolgsabhängig sein müsse, eine Abfuhr.
Man sieht also, dass das Urteil des Bundessozialgerichts vom 31.3.2017 Aktenzeichen B 12 R 7/15 R einige Überraschungen enthalten wird, auch wenn es noch nicht als Urteil im Volltext vorliegt. Auch wenn  Terminberichte und Pressemitteilungen immer mit Vorsicht auszuwerten sind, dürften die jetzt schon erkennbaren Klarstellungen des Bundessozialgerichts insbesondere der Beraterbranche hilfreiche Argumente für Statusfeststellung und Betriebsprüfung verschaffen.“

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